2026法考刑法学习笔记 | 第五讲 客观要件一:行为
第一节 危害行为
一、特征
1.有体性（客观特征）。行为是人的身体活动，包括积极举动和消极静止——付诸行动，君子论迹不论心 2.有意性（主观特征）。行为是人有意识实施的，基于此，梦游、癫痫、无意识的反射举动等不是刑法上的行为 二、判断
（一）危害行为与生活行为的区分
危害行为：行为对法益制造了危险。生活行为：行为对法益没有制造危险 【注意】根据客观主义立场，定罪应先看客观上有无危害行为。行为人虽然主观上有犯意，但客观行为对法益没有制造危险的，不属于危害行为，即使偶然发生危害结果，也不能因此将其行为认定为危害行为 （二）降低危险与替代危险
2.替代危险。降低危险是降低危险的危害程度。替代危险，是指开创新的危险，不过新的危险比原有危险的危害程度低。（开创了新的危险，其行为属于危害行为，具有法益侵害性，到了排除违法事由阶段，可根据紧急避险或推定的被害人承诺排除违法性，进而无罪） （三）被害人自陷风险（※※※）
被害人自陷风险的问题，涉及危害行为的判断、因果关系的判断。 一个实害结果的发生，有行为人与被害人的共同参与，该实害结果应算到谁的头上，由谁来负责？判断的第一步是判断危险的实行者、支配者是谁 1.被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险判断标准：如果被害人满足以下两个条件，则被害人对结果负责（反之，由行为人负责） （2）客观上，被害人对危险有控制能力，也即基于对自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力 【结论】在“放火救援案”中，多数说认为，不看救援者的身份，而看被救对象的性质：救人或贵重物品，由放火者负责；救普通物品，由救援者自己负责 2.行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为判断标准：如果行为人满足以下两个条件，行为人对结果负责（反之，由被害人负责）：（2）客观上，行为人对危险有控制能力，也即基于对自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力【提示】虽然被害人同意行为人的危险行为，但同意接受危险行为不等于同意接受实害结果。况且，即使同意接受实害结果中的死亡结果或重伤结果，这种同意或承诺也是无效的第二节 不作为犯的分类
一、行为的分类
二、不作为犯的分类
1.真正不作为犯
这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。常考罪名：①丢失枪支不报罪（129）②遗弃罪（261）③拒不支付劳动报酬罪（276/1）④拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪（311）⑤拒不执行判决、裁定罪（313）⑥不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪（416）这些罪名的共同特征是，立法者都设立了法定的作为义务而行为人不履行 【注意】真正不作为犯罪，不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以是消极静止 2.不真正不作为犯
这是指既可由作为构成也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯 （1）作为与不作为的判断
判断方法：第一，不作为。这是指消极地不消除危险，也即有消除危险的义务，却消极地不履行该义务 第二，作为。“作为”的第一个条件是，积极地制造危险；第二个条件是，制造的危险达到通常性危险的程度。通常性危险，是指通常情况下能够直接导致实害结果的危险 （2）作为与不作为可以竞合，最终以作为论处
3.持有型犯罪
持有型犯罪属于作为犯罪，因为：其一，维持持有状态，不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本身就在直接侵害法益 4.作为、不作为与故意、过失的关系
作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。不作为犯罪有故意犯罪，也有过失犯罪。不能认为：作为犯一定是故意犯罪，不作为犯一定是过失犯罪第三节 不作为犯的成立条件
成立条件：（1）负有作为义务（2）具有作为可能性（3）不履行该义务。记忆公式为：应为，能为，不为 一、负有作为义务（应为）
刑法上的作为义务是指，某个危险源对法益对象产生了危险流，刑法要求行为人去阻断危险流、保护法益对象。理由根据有两种：一是对危险源的监管义务；二是对法益对象的保护义务（实质的二分说） （一）对危险源的监管义务
某个危险源造成了危险，而行为人对危险源负有监管义务 1.对危险物的监管义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等 2.对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管关系 3.对自己先行行为的监管义务。自己的先行行为要产生作为义务，条件是：对法益创设了危险（不可简单以时间先后认定先行行为） （1）正当防卫
第一，防卫人对不法侵害人造成伤害，对其有无救助义务？ 少数说：正当防卫行为不会产生救助义务。理由：先行行为必须是违法行为，才能产生作为义务。正当防卫行为是合法行为。合法行为不会产生作为义务。 多数说：防卫行为若会导致过当结果，则防卫人有防止过当结果发生的义务，否则构成防卫过当，应负刑事责任。先行行为不要求是违法行为，合法行为也能产生作为义务（2）紧急避险可以成为先行行为而产生作为义务
（3）犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务
（二）对法益对象的保护义务
1.特定关系
基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。 【注意】多个作为义务人之间的先后关系。结论：若第一位的作为义务人不救助法益甚至侵害法益，则不能期待第二位作为义务人实施救助（丈母娘vs①女儿②女婿） （2）职务、业务产生的特定关系
（3）合同约定产生的特定关系
（4）基于自愿救助产生的特定关系。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿救助，使法益的保护依赖于行为人时（形成依赖关系），行为人就有继续保护的义务。总结产生作为义务的条件：第一，自愿救助。第二，法益对象对该行为人产生依赖关系
依赖关系，是指现场没有其他人，或者现场有其他人，但其他人却没有刑法上的作为义务，或者有作为义务但缺乏作为能力，被害人只能依赖行为人去消除危险 基于特定领域对被害人产生保护义务，需要具备两个条件：第一，行为人是特定领域的管理者，被害人不是特定领域的管理者。二者是主人与客人的关系。第二，行为人对特定领域内的危险具有控制力，被害人对行为人形成依赖关系 二、具有作为可能性（能为）
这是指具有履行作为义务的能力和条件（作为可能性）。是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断 三、不履行（不为）
刑法给行为人增设作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。此时，就没有必要处罚行为人的不履行了。这个前提条件被称为结果避免可能性 四、主观要件
前述三项条件是不作为犯的客观条件。最终成立不作为犯还需要主观上有故意或过失。就故意的不作为犯而言： （一）事实认识错误
行为人对产生作为义务的基础事实存在认识错误，属于关于事实的认识错误，会排除行为人的犯罪故意 （二）法律认识错误
行为人对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但对是否产生刑法上的作为义务存在认识错误，属于关于法律的认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，不能免责 【提示1】等价性问题。为了不违反罪刑法定原则，要给某个不作为定罪，要求该不作为能够达到与作为犯罪相提并论的程度，能够相同评价（等价性）
