一、帮信罪的认定——同时符合三个要件
(一)是否明知他人利用信息网络实施犯罪——第5条
第1款:综合认定方式
根据行为人提供帮助的时间、方式、次数、工具、相关行为是否违反法律禁止性规定、行为人是否逃避监管或者规避调查以及非法获利等情况,结合行为人的认知能力、职业身份、既往经历、与被帮助对象的关系及其供述和辩解等综合认定。
文章强调,对行为人提出的不具有帮信罪“主观明知”的辩解要注意仔细甄别判断,结合在案其他证据,核实其辩解是否具有合理性。
第2款:推定认定方式
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:
1、经监管部门告知后仍然实施有关行为的;
2、接到举报后不履行法定管理职责的;
3、交易价格或者方式明显异常的;
4、提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;
5、频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;
6、为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;
7、其他足以认定行为人明知的情形。
关于“其他足以认定行为人明知的情形”《意见》第5条第2款规定:
1、非法提供电话卡批量插入设备、非法提供具有改变主叫号码、虚拟拨号、互联网电话违规接入公用电信网络等功能的设备、软件,非法提供批量账号、网络地址自动切换系统、批量接收提供短信验证、语音验证的平台的;
2、因涉诈等异常情形被金融机构、电信业务经营者、互联网服务提供这采取限制、暂停服务等措施后,仍然实施有关行为的;
3、事先准备应对调查的话术口径的。
(二)是否为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助
这是《意见》第4条和第6条第2款的规定,即所有认定构成帮信罪的案件中,均需查证上游被帮助行为达到了犯罪的程度,查证被帮助对象的犯罪数额是否达到犯罪的程度。这是对帮信罪所有“情节严重”情形的共性要求。
为避免《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定的“五倍条款”被滥用(实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任),《意见》第6条第3款规定,“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”,是指因被帮助的对象众多等原因,难以逐一查证被帮助对象是否达到被追究刑事责任的程度。文章指出这里“被帮助的对象众多”应理解为分别为众多人员或团伙组织提供帮助。对于为同一对象提供多次帮助的,或者查实的银行卡内流入资金来源于多个诈骗团伙的,又或者查实的银行卡内流入电诈、敲诈勒索、网络赌博等多种不同类型上游犯罪资金的,均不宜理解为“被帮助的对象众多”。“两卡”类案件中,行为人一般是向特定人员或犯罪团伙提供银行账户、支付账户的,故对该类案件,一般不宜适用该款规定认定构成帮信罪。
(三)是否属于“情节严重”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第12条规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:
1、为三个以上对象提供帮助的;
2、支付结算金额二十万元以上的;
3、以投放广告等方式提供资金五万元以上的;
4、违法所得一万元以上的;
5、二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;
6、被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;
7、其他情节严重的情形。
关于“其他情节严重的情形”《意见》第6条规定:
1、出售、出租本人银行账户、支付账户三个以上,且账户流入资金三十万元以上的;
2、收购、出售、出租非本人银行账户、支付账户或者单位银行账户,且账户流入资金三十万元以上的;
3、收购、出售、出租电话卡、物联网卡二十张以上的。
二、帮信罪与其他关联犯罪的区分
(一)帮信罪与掩隐罪的区分——第7条
1、主观明知的内容和程度
在明知的内容上,帮信罪要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”,掩隐罪要求“明知是犯罪所得及其产生的收益”
在明知的程度上,帮信罪要求“行为人知道或者应当知道其提供的银行卡用于实施信息网络犯罪”,对于上游犯罪所处的阶段、形态等无需知晓。掩隐罪要求“行为人明确知道上游犯罪已经既遂,犯罪资金已转入其银行卡内。
《“断卡”纪要二》提出了帮信罪与掩隐罪的区分问题,以信用卡为例,行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现的,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,应认定为掩隐罪。但是需要注意,在这里还需要根据主客观相一致原则,即行为人要认识到其刷脸是为了配合他人转账、套现或者取现,并且认识到转移资金系犯罪资金,才能认定构成掩隐罪。
2、提供帮助的类型和方式
掩隐罪具有转移、转换资金的特征,而帮信罪则无此要求。单纯提供银行卡,因其行为不具备转移、转换资金的特征,故一般定性为帮信罪。但行为人明知系为转移、转换犯罪所得及其收益而提供资金账户的除外。
3、综合主客观方面认定适用罪名
对同时构成帮信罪和掩隐罪的,应按照择一重处原则确定适用的罪名。
4、坚持罪责刑相适应原则
文章指出,大多数参与转账、套现、取现的“卡农”在掩隐罪中属于从犯,虽然情节达到三年以上七年以下有期徒刑标准,但无法体现与上游犯罪量刑上的均衡,也可根据刑法关于从犯的规定,减轻处罚。
5、两罪区分的关键在于行为人的主观明知,明知是犯罪所得,即使单纯提供银行卡,也可以构成掩隐罪;反之,不明智是犯罪所得,即便除了提供银行卡外,又实施了转装、套现、取现、刷脸验证行为,亦不构成掩隐罪。
(二)帮信罪与关联犯罪共犯的区分——第8条
“两卡”类案件中,两类可以认定为共犯的情形,第一类为存在事先通谋;第二类为形成较为稳定配合关系。
需要注意的是,《意见》仅规定了两种应当认定为共犯的情形,但并非该两种情形以外的其他情形均认定为帮信罪或掩隐罪,如在案证据能够证实行为人明确知道所帮助的上游犯罪具体类型的,同样应该认定为上游犯罪共犯。