犯罪预备是一种犯罪的终局性形态。犯罪预备的成立条件有三个:第一,主观上为了着手实行犯罪;第二,客观上实施了预备行为;第三,由于意志以外原因未能着手实行犯罪。
一、主观上为了着手实行犯罪
第22条第1款中的“为了犯罪”应当理解为“为了着手实行犯罪”。因此,为了预备犯罪而做的准备,不是犯罪预备行为。
二、客观上实施了预备行为
预备行为,是指对法益已经造成一定危险的行为,危险尚未达到紧迫的程度。
(一)犯罪预备行为与犯意表示的区分
关键看对法益的危险程度:预备行为对法益造成一定危险,犯意表示对法益无任何危险,只是将犯意单纯流露于外部
(二)预备犯、犯罪预备与预备行为的区分
1.预备犯:是指构成犯罪预备的罪犯。
2.犯罪预备:是指在预备阶段因意志以外原因未能着手实行的犯罪形态。
3.预备行为:是指实施了为实行犯罪而做的准备行为。
犯罪预备与预备行为是两个不同概念。
三、由于意志以外原因未能着手实行犯罪
预备阶段有两个犯罪形态:犯罪预备和犯罪中止。二者的区分关键在于自动性:犯罪预备由于意志以外的原因而被迫放弃犯罪;犯罪中止自动放弃犯罪。
【法律条文】第23条 已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
一、犯罪未遂的成立条件
犯罪未遂的成立条件有两个:1.已经着手实行犯罪、2.因为意志以外原因未得逞。
“未得逞”表明不是犯罪既遂;“因为意志以外原因”表明不是犯罪中止。
二、犯罪未遂与犯罪预备
(一)区分标准
1.犯罪预备处在预备阶段,犯罪未遂处在实行阶段。
2.预备阶段与实行阶段的分界点是着手:着手之前是犯罪预备;着手之后是犯罪未遂。
3.预备阶段的犯罪中止与实行阶段的犯罪中止,区分标准也是是否着手。
4.着手的判断标准:行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。若是,则属于着手。
(二)常见犯罪的着手认定
1.抢劫罪。对人使用暴力、胁迫或其他强制手段时是着手。
2.强奸罪。对妇女使用暴力、胁迫或其他强制手段时是着手,而非奸淫时。
3.盗窃罪。入户盗窃:翻院墙不算着手;屋里没人:撬门算着手;屋里有人:进门后才算着手,题干没有特别交代时,以屋里没人为准。
4.诈骗罪。为了诈骗而伪造证件的行为:预备行为;开始向被害人实施诈骗:着手;打电话诈骗:话术铺垫后,开始要钱时是着手(多数说)。
5.保险诈骗罪。为了保险诈骗而制造事故的行为:预备行为;开始向保险公司提出索赔:着手。
6.诬告陷害罪。为了诬告陷害而写诬告材料:预备行为;向有关机关告发:着手。
(三)特殊问题的着手认定
1.隔离犯的着手。隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。判断标准:看邮寄物在途中有无危险,有危险:寄出时为着手;无危险:收到打开时为着手。
2.间接正犯的着手。以被利用人为标准,被利用人着手,就视为间接正犯着手。
三、未遂犯与不能犯
不能犯是行为人虽然主观有犯意,但客观行为不具有任何法益侵害危险,作无罪处理。不能犯也常被称为不可罚的不能犯。
(一)不能犯的分类
1.对象不能犯。因为不存在犯罪对象,导致不可能构成犯罪。
2.手段不能犯。因为手段不可能产生任何危险,导致不可能构成犯罪。
3.迷信犯。手段不能犯的一种,也无罪。指由于迷信无知,误以为手段会产生结果,其实手段没有任何危险性,根本不会产生结果。
(二)相关概念辨析
1.对象错误与对象不能犯
相同点:行为人主观上都存在对象认识错误
区别:对象错误是行为具有危险性,属于危害行为,构成犯罪未遂。对象不能犯是行为不具有危险性,不属于危害行为,不构成犯罪。
2.打击错误与手段不能犯
相同点:行为客观上都出现了方法错误
区别:打击错误是手段具有危险性,属于危害行为,构成犯罪。-手段不能犯是手段不具有危险性,不属于危害行为,不构成犯罪。
3.迷信犯
是手段不能犯的一种,无罪。
(三)不能犯与未遂犯的区分标准
区分标准:行为对法益有无危险。如果有,就是未遂犯;如果没有,就是不能犯。
(四)危险判断的理论
1.主观说(少数说)
行为有无危险,以行为人的主观认识为准。行为人主观上认为有危险,那么行为就有危险。
2.客观说(多数说)
行为有无危险,是一种客观判断,以客观现实情况为准。客观说包括客观危险说和具体危险说:
(1)客观危险说(少数说)。行为有无危险,应从事后角度和科学专家角度判断。这是“事后诸葛亮”的标准。
(2)具体危险说(多数说)。行为有无危险,应从行为时一般人的角度判断。
3.具体危险说的判断方法
(1)从行为时一般人角度看问题,就是用辩证的眼光看问题,也即用联系的、发展的、全面的眼光看问题。
(2)从事后诸葛亮角度看问题,就是用孤立的、静止的、片面的眼光看问题(形而上学的眼光)。
(3)判断危险性就是判断可能性。偶然没有发生,不代表没有发生的可能性。
(4)危险判断公式。从客观角度→行为时一般人的角度(联系、发展、全面的眼光)→行为有无危险。
知识体系图如下:
(着手的判断标准)
(行为危险性判断标准)