一、正当防卫概述
1.体系地位(四星级考点):正当防卫属于排除违法事由,讨论正当防卫的前提是行为已符合客观要件、具有违法性(法益侵害性),属于“犯罪行为”的表面特征。若行为不符合客观要件,则无需进入“排除违法事由”的审查阶段。
2.法律依据:《刑法》第20条第1款:为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
二、正当防卫的成立条件
(一)起因条件:面临的侵害具有不法性、客观性和现实性
1.不法性
(1)不法侵害仅限于人的行为,动物侵害、自然灾害等属于单纯危险,只能进行紧急避险。
(2)防卫人包括被害人和第三人。
(3)不法侵害包括对国家法益、公共法益的侵害。
(4)事态须具有紧急性(来不及寻求公力救济)。
2.客观性
(1)只要求客观存在不法侵害,不要求行为人具有责任能力或故意/过失。
(2)对无责任能力者(如精神病人、未成年人)的不法侵害,多数说认为可以正当防卫;但若非严重危及人身安全,应先躲避。
(3)动物侵害的性质:主人唆使或管理过失导致动物侵害:属于不法侵害,反击构成正当防卫。主人无过错(如不可抗力):不属于不法侵害,反击构成紧急避险。无主野狗侵害:属于单纯危险,反击构成紧急避险。
3.现实性
不法侵害必须现实存在。若误以为存在不法侵害而实施“防卫”,属于假想防卫。
(二)时间条件:不法侵害正在进行
1.不法侵害的开始
(1)刑法上的正当防卫要求不法侵害对法益制造紧迫且较严重的危险。
(2)设立防卫装置防卫将来侵害,若手段相当且不危害公共安全,可成立正当防卫。
2.不法侵害的结束
(1)结束标准:不仅行为结束,而且侵害危险(反扑可能性)消除。
(2)判断标准以行为时、一般人角度为准。
(3)财产犯罪中,若当场来得及挽回损失,视为不法侵害尚未结束。
3.防卫不适时的处理
(1)故意为之:成立故意犯罪。
(2)过失为之:成立过失犯罪。
(3)无故意、过失:成立意外事件。
(三)意思条件:防卫意思是否必要?
1.防卫认识
(1)偶然防卫:客观上制止了不法侵害,但行为人主观上没有认识到。
故意型偶然防卫:行为人故意侵害他人,客观上却制止了不法侵害。
过失型偶然防卫:行为人过失造成损害,客观上制止了不法侵害。
(2)观点展示(五星级考点):
防卫认识不要说:偶然防卫构成正当防卫。
防卫认识必要说:偶然防卫不构成正当防卫,需进一步判断是否构成犯罪(如故意杀人未遂或过失犯罪无罪)。
2.防卫意图
(1)成立正当防卫不要求具有防卫意图(即动机是否正当不影响防卫成立)。
(2)防卫意图与侵害意图可以并存。
3.缺乏防卫意思的情形
(1)防卫挑拨:故意挑衅引发对方侵害,再借口防卫加害对方,不成立正当防卫,属故意犯罪。
(2)相互斗殴:原则上双方均不成立正当防卫(不正对不正)。轻伤可因被害人承诺而出罪,重伤或死亡仍成立犯罪。例外:一方停止斗殴或突然升级暴力,另一方可正当防卫。
(四)对象条件:必须针对不法侵害人本人
1.针对共犯人
可对直接实行犯、具有攻击性帮助的帮助犯防卫;对教唆犯、间接正犯一般不能防卫。
2. 针对物品
毁坏不法侵害人财物若为制止侵害所必需,可成立正当防卫。
若毁坏第三人财物,可能同时构成正当防卫(对侵害人)与紧急避险(对第三人),二者想象竞合,优先认定正当防卫。
(五)限度条件:防卫手段须具有必要性和相当性
1.判断标准
(1)必要性标准:以行为时、一般人的角度判断是否属于制止侵害的必要手段。
(2)相当性标准:防卫手段应与不法侵害的严重性成比例。
2.防卫过当
(1)客观要件:须造成重大损害(过当结果)。
(2)主观要件:对过当结果至少有过失。
(3)法律后果:应当负刑事责任,但应减轻或免除处罚。
三、特殊正当防卫(最厉害的正当防卫)
1.法律依据:《刑法》第20条第3款:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
2.适用条件:
(1)必须符合一般正当防卫的成立条件。
(2)不法侵害须为严重危及人身安全的暴力犯罪。
(3)“行凶”指严重危及人身安全的暴力行为,不要求携带凶器。
(4)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”应与所列犯罪相当,具有致人重伤或死亡的紧迫危险。
四、关联问题总结(追小偷情形)
1.追小偷行为的性质
(1)追财行为(为夺回财物):合法,可能构成正当防卫。
(2)扭送行为(为控制人身自由):合法,但不得夹带伤害等目的。
(3)不法侵害行为(为伤害、侮辱等):违法。
2.因果关系判断
(1)小偷逃跑中摔死:若追赶行为合法,无因果关系;若追赶行为属不法侵害,则可能具有因果关系。
(2)追捕者摔死或被撞死:与小偷行为无因果关系。
3.作为义务
若追赶行为迫使小偷跳河并面临生命危险,追赶者可能产生救助义务(无论追赶行为是否合法)。
知识体系图如下: