论文索引：张亚平. 法定犯违法性认识错误不可避免性的出罪适用[J]. 中国刑事法杂志, 2023(6): 1–19.
一、核心问题与背景
法定犯时代背景：随着社会治理的精细化与法定犯的扩张，民众易因不熟悉复杂、专业的前置行政法规而陷入“违法性认识错误”。传统“不知法不赦”观念与现代责任主义形成张力：一方面要维护法秩序的统一，另一方面也要为“不可避免”的认知错误留出出罪空间。
违法性认识错误：指行为人误以为自己的行为合法，实则违法。我国司法实践中长期以“不知法不免责”为主导，鲜有因违法性认识错误而出罪的判例。
二、法定犯违法性认识的特殊性
（一）违法性认识的对象
- 自然犯中，违法性认识与社会危害性认识基本一致；
- 法定犯中两者可能分离：行为人可能知道某行为违法，但不一定清楚其社会危害。
（二）违法性认识的内容
作者主张：法定犯的违法性认识不需是刑事违法性认识，只要认识到行为违反前置行政法律规范，即可认定为具有违法性认识。
> 示例：贩卖淫秽光盘的妇女知道行为“犯法”（违反行政法规），即便不知是“犯罪”，仍具有违法性认识。
三、违法性认识错误不可避免性的法理基础
（一）责任主义与“法律不强人所难”
- 规范责任论取代心理责任论：责任非难需以行为人能够认识到行为的违法性为前提；
- 如错误“不可避免”，则行为人缺乏非难可能性，应当免责。
（二）“知法推定，除非相反”的适用逻辑
- 原则上推定行为人知法；
- 但若行为人能证明错误“不可避免”，则推翻推定，可出罪。
（三）比较法支持
- 德国、法国、意大利等国刑法均规定，不可避免的违法性认识错误可免责或减轻责任。
四、司法实践与立场选择
（一）实务中的严格立场
- 法院多坚持“不知法不免责”，或对“不可避免”做严苛解释，要求错误“绝对不可避免”；
- 导致该出罪路径在实践中几乎被架空。
（二）作者主张：相对性立场
- 若坚持“绝对不可避免”，则几乎没有行为可出罪；
- 应采相对性标准，只要行为人已尽合理努力去知法、守法，即可认定错误“不可避免”。
五、判断规则：两种认知冲突类型
（一）规范认知冲突
1. 既有规范认知冲突
- 行为人自以为懂法，实则理解错误；
- 原则上不属不可避免，因“学而不精”不能免责。
2. 查询规范认知冲突
> 示例：副县长批示同意采砂，行为人信赖该批示而实施，属不可避免错误。
（二）生活认知冲突
1. 基于日常生活经验形成认知
- 如长期普遍存在的行为未被追究（如抓癞蛤蟆、采兰草）；
- 属不可避免错误，行为人已形成“行为合法”的固化认知。
2. 经营性行为超出日常生活
- 如大规模抓捕野生动物并出售；
- 不属不可避免错误，因行为人已进入专业/经营领域，负有更高查证义务。
六、结论与启示
在法定犯时代，应兼顾“不知法不免责”的预防政策与责任主义的出罪需求：
- 确立相对性判断立场，避免将“不可避免”标准绝对化；
- 区分规范冲突与生活冲突，前者重“权威信赖”，后者重“经验固化”；
- 为善意守法者开辟出罪路径，避免刑法沦为“强人所难”的工具。
