好几天不学习了，有点惭愧，今天来学一下张谷老师最新的讲座稿的《股权转让的若干理论问题》。
开头，张老师对“征求意见稿”第21条关于债权人代位权规定的不满。他认为，允许债权人代公司之位要求股东履行出资义务，既不必要也不科学。不必要之处在于，公司对股东的出资请求权本就是公司财产的组成部分，债权人可通过扣押程序实现权利；不科学之处在于，将民法上的代位权随意引入公司组织法，漠视了公司的团体法性质（如公司自身理论和股东出资义务的团体法色彩）。张谷教授强调，这种“司法上的创造”背离了代位权的保全宗旨，且可能在公司债权未经司法确定时干预债务关系，因此必须改正。
我个人是赞同这个观点的，但是从实务便利的角度来说，我又觉得代位权能最大限度督促股东完成出资，如之前看的商法学会的讨论，“债权人主张股东出资加速到期的权利基础是代位权，即公司怠于行使对股东的出资请求权时，债权人代公司之位主张权利。该观点认为，在公司不能清偿到期债务的场景下，债权人通过代位权突破股东期限利益，是债权实现的必要路径；且司法实践中，代位权制度的适用框架已相对成熟，可降低规则构建的成本”。
文章的核心部分围绕股权转让何时发生移转的问题展开。我们在学习之前，先看一下公司法征求意见稿，第四十条【有限责任公司的股权变动】
当事人之间转让有限责任公司股权，除法律、行政法规规定合同应当办理批准手续外，受让人自记载于股东名册之日起取得股权；公司没有置备股东名册的，受让人自实际行使股东权利或者将股权转让的事实通知公司之日起取得股权。
股权受让人已经记载于股东名册但尚未在公司登记机关办理变更登记，转让人的金钱债权人申请执行转让人名下的股权，受让人请求排除强制执行的，人民法院应予支持。
在学习张老师的观点之前，我们先来解析一下40条的意思。本条共两款，第一款规定了股权取得的生效时点规则。一般情形：排除法律、行政法规规定需办理批准手续的特殊股权外，股权变动的核心生效要件为“记载于股东名册”，受让人自该时点起正式取得股权，享有股东权利、承担股东义务。股东名册作为公司内部确认股东身份的核心文件，其记载具有对内确权的终局性，这符合有限责任公司人合性与组织性的双重特征。例外情形：针对公司未置备股东名册的实践乱象，设置补充规则，以“实际行使股东权利”或“通知公司股权转让事实”作为股权取得时点。前者侧重实质权利行使的客观状态（如参与股东会表决、获取分红、查阅财务资料等），后者侧重股权变动事实对公司的公示效力，弥补了形式要件缺失后的权利归属认定空白。
关于这一款，刘斌老师的修改意见是：“将股权转让事实通知公司”的标准有待商榷，股东名册本质上意味着公司的认可。通知到达公司和公司同意，显然是两个标准，存在内部割裂，建议修改为“经公司同意”。
第二款，明确“股东名册记载”与“工商变更登记”的效力分层，受让人已记载于股东名册但未办理工商变更登记的，虽不具备对抗外部善意第三人的完整效力，但针对转让人的金钱债权人的强制执行申请，享有排除执行的权利。这一规则优先保护已完成内部确权的受让人利益，厘清了内部权利归属与外部债权执行的冲突解决逻辑。
我们继续看张老师的意见。征求意见稿第40条第一款将股权移转时点系于“受让人记载于公司股东名册”（未备置名册时借助“行权”“通知”），但这一规定存在根本性缺陷，而争议的根源在于理论认识的三大误区：其一，混淆财产权转让的一般规则与特殊规则，未明确债权让与规则而非有体物所有权转让规则，应作为财产权转让的一般性基础；
其二，未严格区分股权与股东的具体权利（如债权性的红利请求权）、管理性权利，股权本质是股东在与公司相对性法律关系中的概括性成员权，是派生各类子权利与义务（尤其是出资义务）的“源泉性权利”，股权转让的客体是该成员权而非具体权利；
其三，混淆权利的取得与行使，取得是权利与主体结合的前提，行使不能直接导致权利取得。
所以，张老师认为征求意见稿第40条第一款将股权移转系于股东名册记载的规定，存在以下问题：
第一，违反现行公司法第86条第二款的文义。该条款以“股权已转让、受让人已取得股权”为前提，仅要求受让人需记载于股东名册后才能向公司“主张行使股东权利”（如参与管理、分取红利），而非将“记载于股东名册”作为取得股权的条件。起草人误将“行使权利的前提”等同于“取得权利的依据”，属于倒果为因。
第二，与股东名册的功能相抵触。股东名册的核心功能是方便公司掌握成员构成，以便善意履行义务（如通知会议、支付红利）或行使权利（如催缴出资），仅具有“推定股权归属”的效力，且该推定可通过反证推翻。股权是否转让取决于转让双方的合意，而非是否记载于股东名册，未变更名册时，受让人已取得股权，只是其与公司之间的权利行使需遵循名册记载，转让双方的内部约定不能对抗公司。
第三，以股权转让的变更登记替代股东名册记载来定股权归属，更不可取。我国已形成以民法典第64-66条、《市场主体登记管理条例》为核心的商事登记体系，公司登记是商事登记的分支，实现公示（方便第三人低成本获取信息）、保护（维护第三人对登记的信赖）、证明与控制功能。股权转让的变更登记仅具有“宣告效力”，是股权已发生变动后的公示手段，而非设权手段，《市场主体登记管理条例》第34条明确要求“股东变更后30日内申请变更登记”，已表明“变更在先、登记在后”的逻辑，登记与否不影响股权归属的实质变动。登记未变更时，第三人可基于对登记簿的“消极信赖”主张股权未变动（以保护交易安全），但这仅为外部保护规则，不改变股权已内部移转的事实。
张老师的观点如下：
其一，严格区分股权买卖与股权转让。股权买卖、赠与、置换等属于负担行为（债权合同），仅产生履行义务的效果；股权转让是处分行为，直接导致股权归属变动，二者的区分并非德国法教条，而是风险控制的必要选择，也是罗马法、英国普通法等普遍遵循的法律经验。股权买卖应适用民法典合同编买卖合同规则（无特别规定时参照适用），而公司法应聚焦股权转让的特殊问题（如协议形式、公司章程限制、股东优先购买权）。
其二，股权让与应采财产权让与的共同法则就是合意主义。从比较法来看，德国民法典第413条规定债权让与规则可准用于其他权利转让（法律另有规定除外），债权、股权均为无有形直接客体的抽象权利，不会引发第三人误信，无需如物权转让般强调公示（动产交付、不动产登记），其让与仅需双方合意即可生效；法国民法典更彻底贯彻合意主义，动产、不动产所有权均自买卖合同生效时移转，登记、交付仅产生对抗效力。我国立法未明确股权让与规则时，应参照债权让与的合意主义，而非受物权转让规则的束缚——股权移转的时点应为股权转让协议生效之时。这一规则既符合私人自治原则，可避免公司或登记机关以“未记载名册”“未登记”为由刁难转让方，也契合财产权转让的普遍逻辑。
其三，澄清民法典第546条第一款的含义，为股权让与参照债权让与规则奠定基础。该条“债权人转让债权未通知债务人的，对债务人不发生效力”的表述易生误解，其核心并非“通知是债权让与的生效条件”，而是“通知仅影响债权对债务人的行使效果”：债权让与因双方合意而发生绝对的权属变动，通知的作用是保护债务人（避免其双重给付、保障其抗辩权），而非决定债权是否移转。若将通知作为生效条件，会摧毁债权让与的普遍法则，增加交易成本（如否定隐蔽债权让与的可能性）。同理，股权让与无需以通知公司为生效条件，通知仅影响受让人向公司行使权利的效果。
后来又请教了我非常喜欢的老师，他提醒我，“债权取得和行使不是一回事，先取得才会有行使的问题”。所以张老师对征求意见稿第40条的批判，本质就是认为其“倒果为因”的逻辑，把“行使股东权利的条件（记载于股东名册）”当成了“取得股权的依据”。
我个人完全赞同。不过我觉得，我的困惑还是股权的“取得”，是否真的能像债权的“取得”那样，采合意主义？我觉得，可能还是不一样的。
以下问题，我请教了汪老师的意见，感谢老师的指导，如理解错了，还请指正。
债权关系里，仅有债权人与债务人的双边关系（特殊债权除外，暂且不论），债权取得后，行使权利仅需面对债务人。债权取得（合意生效）后，受让人已经是法律上的债权人，只是未通知债务人时，债务人不知道向谁履行，所以“对债务人不发生效力”（《民法典》第546条），但这仅影响“行使效果”，不影响“取得事实”。举个例子，受让人丙取得债权让与人甲的债权后，即使未通知债务人乙，丙仍是债权人，只是乙向甲清偿后可免责，丙不能再要求乙重复履行，但可以向甲主张权利。
所以，债权的取得，不需要债务人的“认可”或“认知”，双边合意即可完成，因为债权行使不会介入任何团体秩序，仅涉及债务人的单个给付行为。
但是，股权呢？如果一项权利只能对抗转让方，不能对抗其核心义务主体（公司），这种“取得”在商法上没有实际意义，甚至可以说“未完成完整的取得”。股权，就是这样的一项权利，其取得是依赖公司这个团体的。转让双方合意达成时，受让人仅在“对内关系”（出让人与受让人之间）取得股权（甲把股权转给丙，合意达成后，甲不能再向丙主张股权，丙可以要求甲配合办理名册记载），但在“对外关系”（对公司）中，这种“取得”是“不完整的”——因为股权的核心价值是“向公司主张权利”（分红、表决），而公司如果不知道丙是新股东，丙的“取得”就只是“纸面权利”，无法落地。
举个例子，甲丙达成股权转让合意，但没通知公司、没变更股东名册。此时丙在“甲丙之间”是股东，但公司仍然把甲当成股东，向甲分红、通知甲开股东会。丙不能直接要求公司向自己分红（行使权利），也不能直接参加股东会。更重要的是：如果公司不知情，继续向甲履行义务（比如分红），公司完全免责，丙不能要求公司再向自己分一次红，只能向甲主张“不当得利”。但这里的问题是：股权的“取得”如果只能对抗出让人，不能对抗公司（权利行使的核心相对方），这种“取得”在商法上是“不完整的”，因为股权的本质是“对公司的权利”，不能对公司主张的股权，几乎没有实际意义。
因此，股权取得不能等同于债权取得。股权作为“对公司的团体性权利”，其“完整取得”必须包含“能对公司主张权利”这一要素，否则就会出现“取得了股权，却不能做任何股东该做的事”的悖论，这不是“颠倒取得和行使的顺序”，而是“股权的取得，需要以‘能被公司认知’为其完整效力的前提”。
关于有限公司股权转让的取得问题：公司外部问题适用外观主义，以公司登记为准；公司内部问题适用记载主义，以股东名册为准；合同问题适用意思主义，以双方合意为准。
总之，有限公司股权兼具债权和物权这一绝对权的特征，有限公司股东的身份，构成了公司对外信用的基础之一（股份公司则是另外的逻辑，下同）。公司的债权人在决定是否与公司交易时，其信赖基础之一就是公司的股东构成及其出资状况。当一个债权人试图追索股东责任（如要求未实缴出资的股东在认缴范围内承担责任）时，他必须有一个明确、可靠的追索对象。
如果股权变动采纯粹的“意思主义”，那么股权的真实归属将完全隐藏在内部协议之中。此时，法律上的股东（登记在册的）可能早已不是实际股东，而实际股东却不为外界所知。债权人应该向谁行使权利？如果向登记股东行使，但该股东早已转让股权，这对他不公；如果法律允许债权人向实际股东（秘密受让人）行使，却又因为缺乏公示而无法找到目标，这对债权人不公，也彻底破坏了交易安全。
因此我的想法是，股权的“完整取得”是一个分阶段的过程，而非“意思主义”下的一蹴而就。首先，合同性权利的取得，转让协议生效，受让人立即取得一种针对出让人的合同权利，即要求出让人履行合同义务的权利。然后，组织法上成员资格的取得（其实这才是核心争议，到底是股东名册，还是工商登记，公司法采前者），受让人被记载于股东名册时，他才真正被公司这个“团体”所接纳，获得了相对完整的“取得”。
