第一节
9.1 1991年通过的《民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语。1993年，我国制定颁布了《反不正当竞争法》，这是我国首部较详细规定商业秘密保护的法律。
2020年5月28日，《民法典》进一步明确把商业秘密作为知识产权的类型之一。
商业秘密是一种具有经济价值的新型财产，是激励企业不断创新进而获取市场竞争优势的制度工具，也是维护国家安全的战略资源。
根据《反不正当竞争法》第九条第四款，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
9.2 商业秘密在外延上主要包括技术秘密和经营秘密两大类。
对于经营者而言，商业秘密是重要的财产形式。商业秘密能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势，如产品配方、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、招标的标底和标书等，都具有现实或潜在的商业价值，并且这种商业价值可予以经济评价。此外，商业秘密还可以成为市场交易的标的，权益可以移转。
相较于专利，商业秘密具有以下五个方面的特点。
9.3 商业秘密的构成要件之秘密性
秘密性是指商业秘密应当是非公开的、不为公众所知悉的信息。秘密性是商业秘密具有价值的基础。
商业秘密的“秘密性”是相对的而不是绝对的，并非指任何人都不知，特定范围内的特定人员知悉，并不影响商业秘密的秘密性。
认定有关信息“为公众所知悉”的情形：
作为商业秘密进行保护的商业信息，并不要求其全部内容都不为公众知悉，只要求其关键内容之一不被公众所知悉即可。
9.4 商业秘密的构成要件之价值性
价值性是指商业秘密具有确定的应用价值，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。商业秘密具有商业价值，也是权利人追求商业秘密保护的目的。
商业秘密的“价值性”是指信息具有客观的商业价值，但不能以权利人主观上认为其有价值来确定。
商业秘密本身凝聚了权利人在实践中付出的投资和辛劳，对其付诸实施能够为权利人带来经济利益或强化市场竞争优势。
9.5 商业秘密的构成要件之保密性
保密性是指权利人所采取的与商业秘密保护相适应的合理的保密措施。采取保密措施是信息作为商业秘密获得法律保护的必要条件，这种措施应当是商业信息的合法拥有者根据有关情况所采取的合理措施，在正常情况下可以使该信息得以保密。
通常而言，保密措施应至少能够使交易对方或者第三人知道权利人有对相关信息保密的意图，或者至少能够使一般经营者以正常的注意力即可得出类似的结论。
保密措施通常包括技术手段和制度手段，前者如设置密码、采取监控等，后者如签订保密协议、制定保密规章等。
采取保密措施不要求是绝对的、无懈可击的，只要是合理的、适当的即可。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；
以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取商业机密的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
采取其他合理保密措施的。
9.6 商业秘密中的技术信息，也被称作技术秘密，是指以设计图纸（含草图）、技术资料、实验数据、工业配方、工艺流程、制作方法、技术情报等形式体现的，制造某种产品或应用某项工艺的信息。
与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成《反不正当竞争法》第九条第四款所称的技术信息。
如果权利人无法对请求保护的技术秘密的具体内容加以明确，则不能把技术信息认定为商业秘密。
9.7 商业秘密中的经营信息，也被称作经营秘密，是指以管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等形式体现的，与采购、经营、销售、投资、分配、人事、财务等相关的非技术类秘密。
与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成《反不正当竞争法》第九条第四款所称的经营信息。
作为商业秘密的经营信息，不是简单的企业名单或者宣传信息，而是涵盖稳定的交易关系、不同于他人的交易惯例，以及货物质量、付款方式等特殊约定的长期形成的深度业务信息。
9.8 商业秘密的管理目标是防范法律风险、维护权利人的竞争优势地位。
在法律风险防范方面，权利人既要防止自身的合法权益被他人侵犯，也要防止侵犯他人的合法权益。
商业秘密权利人应当根据自身的经营模式、企业战略、发展规划、研发重点、市场地位和竞争优势，制定和调整商业秘密的管理模式。通常可采用的商业秘密的管理模式包括项目式管理、过程式管理、部门式管理、人员式管理等。
9.9 确定商业秘密的管理范围，其目的是把存在于单位内部各部门、各流程和各环节中符合商业秘密构成要件的商业信息识别出来，形成“商业秘密管理清单”，从而为制定有针对性的商业秘密管理措施奠定基础。
一般而言，商业秘密的管理范围包括以下七个方面：
产品及配方。配方包括工业配方、化学配方、药品配方等，也都是商业秘密的常见表现。
工艺流程。产品制造的工艺程序，特别是生产操作中的具体知识和经验等，都可能属于商业秘密。许多技术诀窍即属于此类典型的商业秘密。
设计图纸。产品的设计图纸、模具图纸以及设计草图等，都是重要的商业秘密形式。
研发资料。记载新技术研制开发活动内容的各类材料，包括会议纪要、试验数据、实验结果、技术改进记录、检验方法等，都可能属于商业秘密。
财务信息。企业内部财务和会计报表，除依法向外披露的以外，都属于商业秘密的范畴。
战略规划。企业的长期战略、内部运作与营销计划等规划性文件，也属于商业秘密。
客户情报。客户名单等情报是商业秘密中重要的经营信息。
其他与企业竞争力和市场优势地位有关的商业信息，如管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、投融资决策、招投标事项、产购销策略、资源储备、供货渠道、销售计划、价格方案、分配方案、计算机软件等，经企业采取了保密措施的，都应当属于商业秘密。
9.10 采取合理的保密措施，是商业秘密的构成要件之一。 管理措施可以从以下四个方面入手。
物理性措施。主要包括：厂区安全管理；重点保密区域（如生产车间、技术室、检测室、研究室、资料室等）的隔离；门卫制度；废弃物的规范处理等。
规章性措施。包括：建立保密规章，明确商业秘密管理的范围、主体及责任；对商业秘密的申报、审查与分类进行规范性管理；制定保密义务、责任和处罚措施等，将之写入“职工守则”，并加强对职工保密意识的教育宣传与培训。
协议性措施。主要是指与接触或容易接触商业秘密的主体签订保密协议，包括与单位职工签订保密协议，与外部主体签订保密协议，外部主体主要包括业务协作方、技术开发合同方、技术服务方、联营合营方等。
文件管理措施。商业秘密文件主要是指文字、图片、视频等记录商业秘密信息的载体。文件管理措施主要包括文件密级的划分和标注。此外，对商业秘密文件在收发、保管、流转、查阅复制、销毁等的过程中也要进行规范化管理。
9.11 商业秘密的管理机构
单位可以新建负责商业秘密管理的专门机构，也可以指定原有部门如法务部、知识产权部或者其他综合部门来负责商业秘密管理。小微企业或者商业秘密相对较少的企业，也可以不设部门而是指定专门人员来负责商业机密管理。
无论采取何种组织管理模式，都应当赋予商业秘密管理机构统一管理权，并明确商业秘密管理机构的管理职责。
9.12 保密协议是指当事人双方约定，就特定范围内的商业秘密，不得披露、使用或者允许他人使用的协议。
保密协议的约定应该明确、具体、清楚，协议内容一般包括保密范围、保密义务、保密期限、违约责任等。保密协议可以分为单方保密协议和双方保密协议。
在商业实践中，通常采用的保密协议主要包括与单位职工签订的保密协议以及与外部主体订立的保密协议。
与单位职工签订保密协议既可以是劳动合同中的保密条款，也可以是一份单独签订的保密协议。
需要签订保密协议的职工范围主要是接触或者容易接触单位商业秘密的职工，通常是单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员等。
法律对保密协议约定的保密期限没有明确的限制。因此，保密期限可以是长期的。单位可以在保密协议中约定，不仅在劳动合同存续期间，而且在劳动合同变更、解除或者终止后，直至商业秘密公开时为止，职工都不得披露、使用或者允许他人使用单位的商业秘密。
单位在经营管理或者商务活动过程中，不可避免地会与外部机构或人员建立交易关系，如技术开发咨询或者中介服务等，对于那些接触或容易接触到单位商业秘密的主体，应当与之订立保密协议。这类保密协议既可以是主交易合同（如买卖合同、承揽合同、委托合同等）中的保密条款，也可以是一份单独签订的保密协议。
9.13 为了更好地保护商业秘密，有的用人单位与职工订立合同，要求后者在离职后一定期限内不得在与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，这种合同被称为“竞业限制合同”。
用人单位应当在竞业限制期限内按月给予竞业限制的职工以经济补偿。
竞业限制合同可以在与职工签订劳动合同时一并签订，也可以在职工任职期间、离职或退休时签订。竞业限制合同既可以是劳动合同或者保密协议中的竞业限制条款，也可以是一份单独签订的竞业限制合同，一般应采用书面形式。
在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。
竞业限制约定是通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用用人单位的商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备《反不正当竞争法》规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。
9.14 技术秘密合同是有关技术秘密的一类合同的统称，主要包括技术秘密开发合同、技术秘密转让合同和技术秘密使用许可合同三种类型。
技术秘密开发合同包括技术秘密委托开发合同和技术秘密合作开发合同。
技术秘密转让合同是指技术秘密的权利人将技术秘密成果的所有权让与他人所订立的合同。
技术秘密使用许可合同是指技术秘密的权利人许可他人使用其技术秘密成果所订立的合同。
在技术秘密合同中，需要对作为合同标的的技术秘密成果尽可能准确、全面地予以描述。技术秘密成果包括但不限于设计图纸（含草图）、技术资料、实验数据、工业配方、工艺流程、制作方法、技术情报等形式体现的，制造某种产品或应用某项工艺的信息。如果技术秘密的权利人无法将其请求保护的技术秘密成果与所属领域内的公知技术予以区分，则可能面临无法把技术秘密成果认定为商业秘密的风险。
保密条款是技术秘密合同中特别重要的约定内容。在合同中应当对需要保密的技术情报和资料的事项、范围、期限、责任等作出明确的约定。
第二节
9.15 侵犯商业秘密行为是指行为人违反法律规定，以不正当手段侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成损失的行为。
侵犯商业秘密行为的主体是指侵犯商业秘密的行为人，包括经营者和非经营者。
侵犯商业秘密行为的主观方面的判断, 有些侵犯商业秘密的行为属于故意侵权，如以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段获取商业秘密的行为。有些侵犯商业秘密的行为则属于过失侵权，如疏忽大意的行为人不经意间把商业秘密披露给了不相关的公众的行为。
侵犯商业秘密行为的客体是指权利人对其商业秘密所享有的财产利益以及与此相关的商业自由和诚实竞争者的利益。
9.16 侵犯商业秘密行为的客观表现是指行为人违反法律规定，以不正当手段侵犯他人商业秘密的行为。
侵犯商业秘密行为的表现形式包括：
是指出于不正当的商业目的，采取盗窃等不正当手段获取他人商业秘密的行为。
非法获取商业秘密的行为具体包括以下三种：
①以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取他人的商业秘密。其他不正当手段包括雇用商业间谍刺探、暗中安装监控设备等立法难以穷尽的手段。
②教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，非法获取他人的商业秘密。
③第三人明知或者应知商业秘密是以不正当手段获取的，仍然获取该商业秘密。
是指通过合法或者非法手段获取商业秘密后，出于不正当的目的，未经授权披露他人商业秘密的行为。
非法披露商业秘密的行为具体包括：
①以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取他人商业秘密的行为人将该商业秘密非法披露给他人；
②从合法途径获取商业秘密的行为人，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，将该商业秘密非法披露给他人；
③第三人明知或者应知其所掌握的商业秘密是以不正当手段获取的，仍然将该商业秘密披露给他人。
非法使用商业秘密的行为是指没有合法根据，擅自使用他人商业秘密的行为。
非法使用商业秘密的行为具体包括：
①以不正当手段获取商业秘密的行为人自己使用或者允许他人使用该商业秘密；
②从合法途径获取商业秘密的行为人，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，擅自使用或者允许他人使用该商业秘密，如单位技术人员跳槽后将原单位的商业秘密带到新单位使用；
③第三人明知或者应知其所掌握的商业秘密是以不正当手段获取的，仍然使用该商业秘密。
第三节
9.17 侵犯商业秘密行为的救济方式
商业秘密具有财产权的属性，侵犯商业秘密的行为属于民事侵权。
商业秘密的民事救济以反不正当竞争法的保护为主，通过制止侵权、追究损害赔偿责任等方式来保护商业秘密权利人的利益。同时，也辅以合同法、民事诉讼法、劳动法等相关立法予以保护。
由于侵犯商业秘密的行为不仅损害了其他经营者的合法权益，而且损害了社会公共利益，因而可以采取行政救济措施。行政救济是以国家公权力制止侵犯商业秘密行为的行政补救措施，具有高效、便捷、低成本等特点。
商业秘密的行政救济主要包括行政检查、行政处罚、采取行政强制措施等方式。
侵犯商业秘密的行为给商业秘密权利人造成重大损失的，可以采取刑事救济途径，即依法追究侵犯商业秘密行为人的刑事责任。刑事救济是保护商业秘密最严厉的手段，对于制裁和预防侵犯商业秘密行为具有重要的作用。
商业秘密的刑事救济包括公诉和自诉。
9.18 侵犯商业秘密行为应承担的民事责任
是指侵犯商业秘密的行为人因实施民事违法行为所应承担的不利法律后果。侵犯商业秘密行为的民事责任在构成要件上与一般侵权行为相同，适用过错责任原则。
侵犯商业秘密行为的民事责任形式主要包括停止侵害和损害赔偿。
由于商业秘密具有秘密性，因此停止侵害的首要内容是禁止他人披露商业秘密，除了禁止披露外，停止使用商业秘密的行为也是停止侵害的内容之一。
承担损害赔偿责任适用于受害人因侵犯商业秘密行为而遭受损害的情形。
商业秘密权利人指控他人侵犯其商业秘密的，还应当对其商业秘密符合法定构成要件、对方当事人的信息与其商业秘密构成相同或者实质相同，以及对方当事人采取不正当手段的行为事实负举证责任。
在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
9.19 侵犯商业秘密行为应承担的行政责任
目前，我国负责制止不正当竞争行为的监督检查部门是市场监督管理部门。侵犯商业秘密行为的行政责任主要包括责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等形式，可以根据侵犯商业秘密行为的性质、主观恶性、危害后果等情节决定采取何种救济措施，既可以单独适用其中一种，也可以合并适用其中几种。
行政机关在依法对违法行为予以处罚时，对侵权物品可以作以下处理：①责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；②监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品，但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。当事人对行政决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
9.20 侵犯商业秘密行为应承担的刑事责任
是指侵犯商业秘密的行为人因触犯了刑事法律所应当承担的不利法律后果。
侵犯商业秘密的行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金，情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第二百一十九条的规定处罚。
具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：①给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；②直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；③造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为《刑法》第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。
9.21 侵犯商业秘密的抗辩事由
是指开发者通过自身的投资和辛劳而开发研制出智力成果。独立开发者如果研制出与商业秘密相同的智力成果，属于善意偶合。
实践中，认定自主研发通常要考虑以下因素：一是自主研发信息所形成的文件资料，如设计草图、研发资料以及研发人员的证人证言；二是自主研发完成智力成果的时间早于其接触到商业秘密的时间。
是指第三人以合法技术手段取得载有商业秘密的产品，对其进行拆卸、测绘、分析，从而还原出商业秘密中的技术信息。
通过反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于《反不正当竞争法》第九条规定的侵犯商业秘密行为。该条所称的“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
反向工程作为一种技术行为，在性质上属于中性行为，在法律上既不必然合法，也不必然违法。反向工程合法不在于反向工程行为本身，而在于反向工程符合以下两个条件，一是作为技术还原基础的产品或服务是通过合法方式取得的。二是从事反向工程的技术人员与商业秘密权利人之间没有订立禁止反向工程的合同。
当商业秘密被转让或许可后，受让人或被许可人即取得了该商业秘密的合法使用权，可以对抗侵权指控。不过，如果被许可人不遵守许可协议约定的条件，则仍可能构成对该商业秘密的侵犯。
若因权利人自身原因而导致商业秘密的内容被公开，他人通过合法途径知悉并使用该商业秘密的，不构成对该商业秘密的侵犯。
当国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的需要，在特殊情况下使用商业秘密的行为不具有违法性。
选自《高级经济实务（知识产权）<第四版>》
