文 | 徐琛 上海市金石律师事务所合伙人律师
该罪名所属刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”第一百六十六条“为亲友非法牟利罪”。（明确在刑法中的定位有利于识别所保护的客体）
一、前世今生：
1、1979 年刑法 —1996 年：刑法未设立单独罪名，背信的行为主要通过贪污罪、玩忽职守罪来调整。
2、1997 年刑法：防止国企改革中利用职权输送利益、侵蚀国有资产。增设第 166 条 “为亲友非法牟利罪”。
3、2023修十二： 针对民营企业内部腐败案多发，“服务” 类利益品种多样化，已成为新的犯罪高发点。
在刑法第一百六十六条中增加一款作为第二款，将该条修改为：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；
（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
“其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”（新增）
二、修改目的
1、扩大打击范围。明确其他公司、企业的工作人员实施同类行为，造成重大损失的，依照同款规定处罚。不再区分 “国有” 与 “非国有”，最终实现对各类市场主体利益的平等保护。
2、行为补漏：在商品基础上新增服务类行为，将采购 、销售商品扩展为采购、销售商品或接受服务，并将不合格商品扩展为不合格商品、服务，填补处罚漏洞。
3、前置法衔接：第二款增设 “违反法律、行政法规规定” 的要件，强调非国有单位人员入罪需以违反《公司法》、《招投标法》等前置法为前提，兼顾刑法与民事、行政法律的衔接。
三、入罪门槛
补充资料：《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》至今有3 个正式版本，含 1 个主版、1 个补充规定、1 个修订版。1. 原版公通字〔2010〕23 号2010 年 5 月发布（现已废除）；2.补充规定公通字〔2011〕47 号（现已废除）；3. 修订版公通字〔2022〕12 号是正在适用的立案依据，但是未对本罪名进行规定或修改，实践中仍然适用2011版本。
国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：造成国家或者单位直接经济损失数额在十万元以上的；使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
四、量刑档位（关键词：3以下、3-7、10万、20万其他损失）
基础档3年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金。加重档3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。致使国家、公司、企业利益遭受特别重大损失 直接损失、非法获利显著高于基础档，或引发群体性事件、恶劣社会影响等（无明确司法解释数值，结合案例通常以基础档的 3-5 倍为参考）
裁判网案例检索：
（2023）皖0711刑初38号：2004年至2011年，吴某某在任百色XX公司副总经理、总经理期间，利用其职权使得汪某某以低价从百色XX公司采购硫酸，后由汪某某借用百色XX公司的资质对外销售百色XX公司当时的主营业务产品硫酸，以获取非法利益。经铜陵华诚会计师事务所审计，百色XX公司在2004年9月至2011年4月共销售硫酸329193.87吨，其中汪某某销售137037.87吨，约占百色XX公司硫酸销售量的41%，汪某某从百色XX公司结算的硫酸价格差总额为1444.8万元，扣除硫酸实际运费718.71万元，汪某某获得的差价总额为726.09万元。有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元
（2020）黑06刑终244号（自首）：一审法院据此认为，被告人韩德权作为国家工作人员，利用职务便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人韩德权作为国有企业的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，为亲友非法牟利47万元。判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。
五、辩护思路（提供大概方向请结合具体案情）
1、非国有主体入罪的前提是违反法律、法规，而非公司内部的规范性文件。本罪与《公司法》衔接的条文有180、182、183、184、185、186、192条。程序合规阻却违法：第 182-184 条的 “报告+ 决议通过” 是法定例外，只要履行该程序，即使亲友获利，也不构成前置法违规，进而不构成本罪。另外，提供公司无法利用该机会的证据（如行业限制、资金不足），适用第 183 条第（二）项例外。国有主体案件不适用 “前置法违规” 要件，重点审查金额、情节。 律师可以根据案情参考大量其他的法律、法规，例如《招标投标法》、《反不正当竞争法》、《企业国有资产法》等相关关联法律、法规。
2、盈利性业务的认定。《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第 7 条：“盈利业务” 指行为时根据市场环境、经济预期，正常经营有较大获利可能的业务；最终未获利不影响认定。排除情形：单位无履约能力、已放弃的业务，不属 “本单位盈利业务”。
3、亲友的认定。国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》：明确 “亲友” 含两类：一是配偶、血亲、姻亲；二是与行为人有相对固定联系、存在利益关系的第三人。如果不是亲友关系，其他关联行为也可以认定其他相似罪名。律师可根据量刑的需要，就此点出罪或者入罪。
4、明显高于市场价格或者明显低于市场价格。转载于中纪委网站：《关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》第九条规定，对于民法典第五百三十九条规定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
5、接受服务的合格与不合格，商品的合格与不合格。修十二特意把提供服务加入条文中，核心是填补服务型利益输送的法网漏洞。政府购买服务的漏洞既存在制度性空白，也有执行中的监管缺位，易引发权力寻租，部分情形还可能触及刑事犯罪。提供服务是软服务，标准不统一，需求量大。律师可从服务价格公允性、质量合规性、决策程序合规性等角度抗辩，如证明服务为定制化、成本增加导致价格差异，或已履行合规流程。
六、本罪名与贪污罪的区别
贪污罪是职务犯罪中的重罪，量刑可至死刑。区分两者在犯罪细节上的差别有重大意义。
贪污罪与为亲友非法牟利罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪。为亲友非法牟利罪在客观方面有多种表现形式，容易与贪污罪发生定性之争的主要是国有公司人员利用职务便利将其亲友或亲友经营管理的单位设置为国有公司购销活动的中介，使亲友从中牟取非法利益的行为。此种情形如何定性可以从两个方面考察，一是考察非法获利者即亲友是否实施一定的经营行为。为亲友非法牟利罪中亲友必须付出一定的经营性劳动，这是获取非法利益的客观基础。如在国有公司购销活动中通过实施一定经营行为获取非法利润，一般认定为为亲友非法牟利罪；而借从事经营活动之名，行侵吞公共财物之实则应认定贪污罪。二是考察非法获利者即亲友取得的是否属于实施经营行为的利润。为亲友非法牟利罪获取的是基于经营行为产生的利润，尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利，但一般而言利润通常受到市场规律的制约，在一般社会观念上有一定的数额限度。如在国有公司购销活动中参与介绍货源或买家等行为，但从国有公司获取的已绝非从事经营行为之“利润”或从事中介活动之“报酬”，其非法所得与行为时的相应市价或报酬水平明显背离，以致达到了社会一般观念普遍不能认同为“利润”或“报酬”的程度，此种行为的实质不再是赚取非法利润，而是籍参与国有公司购销活动之机，行取公共财物之实，此种情形应认定贪污罪。概言之，为亲友非法牟利罪以国有公司工作人员利用职务便利让亲友实施一定的经营行为赚取非法利润为特征；贪污罪则以直接让亲友非法占有公共财物为特征。
本期结束语：今日写到此，觉得罪名需要“一窝一窝”去学。相同的职务类犯罪需要相互对比着学，这样才能分清楚一个班级几十个同学的区别在哪里。罪名的学习不仅仅要知道它本身是什么，还需要知道什么情况下，用哪条最合适，然后就无限靠近哪条。当然，在实务中，我们往往没有那么大的选择权。但是，在日常学习中，需要继续保持这份清醒。
上海金石事务所合伙人律师、上海律协刑事与刑事辩护专业委员会优秀委员。十八年公安预审工作，上海市三八红旗手，二级心理咨询师。致力于用大家听得懂的话解释案件，解释法律。
