——学习《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》的笔记（一）
颜福圣
北京观韬（海口）律师事务所
四川省律师协会劳动和社会保障专业委员会
《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》经过了十一个月的酝酿，终于出台了。《规定》的出台可以说回应了自《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三十一条关于废止《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的法律热点。同时，体现出在保护劳动者权益上，在不能认定劳动关系时采取“民法作加法”或视同劳动关系但又不能直接认定为标准化劳动关系时，采取“劳动法作减法”的办法调处类似争议纠纷。
本《规定》与其他劳动法律法规的制定主体不同，除主管行政机关为人力资源社会保障部外，还涉及国家税务总局（社会保险费征收单位）、国家医保局（医疗社会保险费征收机构）、国家卫生健康委（职业病认定机构）、应急管理部（生产安全行政主管部门）。因此，在其法律位阶上，依然属于行政机关制定的政府部门规章。
第一条为了保障超过法定退休年龄的劳动者的合法权益，明确用人单位与劳动者的权利和义务，根据《全国人民代表大会常务委员会关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》及有关法律规定，制定本规定。
《规定》从当前“银发经济”的社会现实出发，开篇就阐释了立法目的，即“为了保障超过法定退休年龄的劳动者的合法权益”和以往类似文件不同，本次法律渊源为《全国人民代表大会常务委员会关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》以及有关法律规定，但与其他劳动法律法规将劳动法作为法律渊源不同，没有明确规定超龄劳动者与用人单位之间的关系为劳动关系还是劳务关系或者其他关系。
《解释一》第三十二条在《解释二》中是被废止的，即超龄人员与用人单位之间的关系，人民法院过去按劳务关系处理，废止后采取实质重于形式的方法，从其法律关系本质进行认定。从法律渊源出发，《决定》本质是劳动法中的劳动主体法的范畴，即劳动者认定的年龄因素的上限，但社会中普遍存在超过法定劳动年龄上限的劳动者参与劳动用工的社会现象。劳动法对低于法定退休年龄的一般劳动者给予特别保护，对于耄耋之年的银发劳动者不予保护和关注，显然不符合劳动法和相关法的立法目的。但如果将银发劳动者作为一般的劳动法主体进行同等保护，显然有对在劳动年龄段内的标准劳动者不公平，也损害不同主体的利益保护平衡。因此，银发劳动（劳务）关系的处理，建立在对一般的“民法做加法”或者采取对特别法的“劳动法做减法”的方式以彰显我国法律的人民性和普遍公平性。因此，《规定》第一条并没有明确的上位法的范畴，仅将银发经济的时代特征，“有关法律规定”作为法律渊源，迷糊了超龄劳动、劳务关系的法律特征好边界。当然，在实务中可能存在适用上的迷茫，但问题应该不大。
第二条中华人民共和国境内的用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者（以下简称超龄劳动者），超龄劳动者受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，适用本规定。
符合规定已提前退休的劳动者，退休后被用人单位招用的，依照本规定执行。
《规定》第二条确定了“银发劳动者”的范围，即超过法定退休年龄为认定超龄劳动者的唯一特征，是否已经享受社会保险（养老、医疗、工伤）待遇不是区分超龄劳动关系和超龄劳务关系的标志，认定的本质还是从合同关系出发。其中接受管理、从事劳动等要素均与《关于确立事实劳动关系有关事项的通知》的规定一致，即符合确立事实劳动关系范围的用人单位与超龄劳动者之间的关系，可以认定为超龄“劳动关系”，结合最高人民法院《关于民事案由的规定》第208号案由“超龄劳动者用工纠纷”、第114项下的“超龄劳动者劳务合同纠纷”，再结合本《规定》中大量“用工”用语，则可以将“银发劳动者”发生的社会法律关系区分为用工关系和劳务关系两部分。就用工部分，原则上根据《关于确立事实劳动关系有关事项的通知》以及人民法院发布的“穿透式审理”要求中，用人单位对劳动者采取管理、调度等达到认定劳动关系基础的，按超龄劳动者用工纠纷关系进行处理，就劳务部分则按照《民法典（合同编）》中关于超龄劳动者的劳务合同纠纷进行处理。
但是，劳动法与民法在保护社会劳动者的方式处理上存在不同，如将银发劳动者作为普通劳动者予以保护，对在劳动年龄内的一般劳动者也不公平，同时也与《就业促进法》的精神相违背，但对超龄劳动者不予必要的保护，则我国法律的人权保护原则在银发劳动者身上不能得到应有的体现。
因此，法律将年龄作为考量银发劳动者的唯一指标，并根据本《规定》予以保护，实现了人权保护与促进就业的相对公平。即凡是符合“超龄”+“管理、调度”+“有酬”的劳动，都适用本规定。
第三条各级人力资源社会保障、卫生健康、税务、医疗保障部门，负有安全生产监督管理职责的部门，工会、企业代表组织等应当按照职责，优化政策措施，强化工作协同，共同做好超龄劳动者权益保障工作。
《规定》第三条，向行政机关、社会团体的提出了工作要求，实际也是本《规定》需要遵循的原则和任务，但目的是“做好超龄劳动者权益保障工作”，虽然条文中没有明确指出，但是依然适用”三方原则”（劳动者+用人单位+工会），即《劳动合同法》第五第一款规定的调处机制。
在社会管理角度，超龄劳动者依然受到劳动行政主管部门、社会保险费征收和经办机构、劳动安全卫生的行政主管部门以及安全生产主管部门的关注，对于其中违反法律法规（在后文中具体指出）的用人单位或用工场所，需要接受行政机关的监管。
法律在适应银发经济进行了调整和创新后，行政机关的行政权力清单或者行政法律法规也应当进行必要的调整，以解决行政机关的权力的行使。根据行政法的规定，行政机关不能自己赋予自己的权力，需要上位法予以授权。本《规定》的制定主体并非国家权力机关和它的执行机关，可能会出现行政机关执行本《规定》超越职权的尴尬，不能规章的执行也需要行政法作出相应的规定。
第四条用人单位招用超龄劳动者，应当根据超龄劳动者的知识、技能、经验等，提供适合超龄劳动者的就业岗位。
鼓励人力资源服务机构为有就业意愿的超龄劳动者提供就业服务。
《规定》第四条解决的是促进就业、劳动内容与银发劳动者身心匹配问题。就业促进行政机关可以根据本《规定》的要求，建立健全超龄劳动者的职业介绍、岗位评估等工作，其本质是促进就业法的范畴，本条文具有指导性，可能下一步促进就业行政机关将出台相应的细则以解决在执行本规定的权力真空和规范具体操作。
第五条用人单位和超龄劳动者遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，确定双方的权利和义务。
用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。
超龄劳动者应当遵守职业道德和用人单位的劳动规章制度，执行安全生产、职业卫生的规程和标准，完成劳动任务。
《规定》的第五条基本照抄了《劳动合同法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的规定，第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”以及《劳动法》第三条第二款“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”的条文。如果作为劳动法律部门的规定，则无需就该已经被“上位法”规定的内容再次在“下位”法中规定。
无论是劳动合同还是商事合同，都需要当事人协商一致，形成合意，任何一方不得将己方意愿强迫对方接受。其中的内容需要符合法律的规定，也即必须具有合法性，而且体现公平原则，在后续的条文中，可以体现公平原则。
银发劳动者同样也是劳动者，《劳动法》规定劳动者应当承担的责任和义务，超龄劳动者也需要执行。此条例还有隐含的规定，如果超龄劳动者违反社会公序良俗，用人单位可以依据执业道德等标准，解除与超龄劳动者的用工关系。
第二条与《劳动合同法》第四条第二款中区别，将超龄劳动者的保护范畴进行的缩减，体现了劳动法作减法的原则。即超龄劳动者的保护范围基本笔限制在劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等方面。
第六条用人单位应当与超龄劳动者订立书面用工协议，明确协议期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项。
《规定》第六条对工作协议作出了要式安排，并将《劳动合同法》第十七条规定的要素纳入其中。需要注意的是《劳动合同法》规定，明确当事人权利义务的是“合同”，而本《规定》中明确当事人权利之间的是“协议”。
《民法典》第四百六十四条规定“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”，《劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。可见协议用语宽于合同，而《劳动合同法》第一条规定“完善劳动合同制度”，确立的是合同原则“。明确协议期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项则是《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同要素，根据人民法院现行裁判思路，凡是具备《劳动合同法》第十七条规定的必要条款的视为当事人之间订立劳动合同条款，而本《规定》没有使用合同而是使用协议，决定了在执行本《规定》中没有像执行《劳动合同法》时过严的态度。
本条规定“用人单位应当与超龄劳动者订立书面用工协议”，但通篇《规定》没有相应的罚则，不仅体现了立法者的态度，还明确将银发劳动者与标准劳动者进行了区别，标准劳动者享受劳动法的特别保护，而银发劳动者仅享受本规定和其他法律法规的保护，二者不能等同。因此，即使用人单位没有与劳动者订立书面协议，也不适用《劳动合同法》第八十二条第一款规定的“二倍工资”条款和其他特别条款。
第七条双方协商一致，可以变更用工协议约定的内容。
此条规定与第五条类似，决定协议变更合意的一致性。
第八条用工协议期限届满或者双方约定的工作内容完成的，用工终止。
双方约定的终止条件出现或者双方协商一致解除用工协议的，用工终止。
本规定系合同终止的规定，第二款规定协商一致解除用工协议，同样“终止”，而非采取解除用语，与《劳动合同法》第四十四条的规定具有一致性。《劳动合同法》第四十四条第二项目规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。结合本《规定》第二条，即劳动者达到法定退休年龄，劳动合同即行终止。故用工协议本来就建立在已经终止劳动合同的劳动者与用人单位就超龄劳动用工达成的协议，因此当合同到期、届满、完成、终止条件出现、协商一致解除后，用工协议产生的是终止的法律后果。
但是本规定没有约定单方解除事项，即使用人单位违反《劳动合同法》的规定解除用工协议，也不承担《劳动合同法》第八十七条的法律后果，但是如果用工协议中，对违约责任有约定的，可能按照合同约定的合法条款，追究违约者的违约责任。
用人单位还要注意，如果使用的超龄劳动者掌握单位秘密的，还是需要提前签订保密协议，以保护企业的商业秘密等，如果劳动者离职后泄露单位秘密，可以根据合同约定追究泄密者的责任。
第九条用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》、《全国年节及纪念日放假办法》的规定，合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假，一般不安排超龄劳动者加班。
用人单位安排超龄劳动者加班，应当遵守《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条和第四十四条的规定。
本条是对民法作加法的典型条款。对于超龄劳动者而言，《规定》明确一般不加班。但是，实务中难以明确和做到。《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条和第四十四条已经明确规定了一般劳动者在法定节假日享有休息的权利、每日加班不超过三个小时每月加班累计不超过三十六小时的保护劳动者身心健康的条款，银发劳动者的年龄、身体素质均明显弱于一般劳动者，因此将一般劳动者的工作时间的保护适用于银发劳动者，体现了人权保护原则，如果用人单位不能避免加班，还是应当根据超龄劳动者的加班时间给予劳动者补偿。
注意：《规定》没有规定超龄人员可以享受带薪年休假待遇。
第十条用人单位应当与超龄劳动者明确约定劳动报酬的具体数额或者计酬标准、支付周期、支付时间、支付方式等事项。
第十一条超龄劳动者提供了正常劳动的，用人单位支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准。
第十二条用人单位应当以货币形式按约定及时足额将劳动报酬支付给超龄劳动者本人，至少每月支付一次，不得以实物或者有价证券等其他形式替代，不得克扣或者无故拖欠。
此三条是对《规定》第六条的“劳动报酬”的具体细化，涉及劳动报酬数额的下限的规定，具有强制性。如果用人单位支付给提供正常劳动的超龄劳动者的劳动报酬低于最低工资标准，可能受到《最低工资规定》等相关法律法规的矫正。同样，第十二条与《工资支付暂行规定》第五条、第七条的规定一致，且还规定了不得克扣或者无故拖延超龄劳动者的工资。因此，用人单位无正当理由不按期足额支付超龄劳动者的劳动报酬，可能触发《工资支付暂行规定》第十八条的条款。如用人单位违反以上规定，克扣、拖延超龄劳动者的劳动报酬，可能受到行政处罚或承担刑事责任。
第十三条用人单位应当根据超龄劳动者身体状况确定合适的工作岗位和劳动强度，不得安排超龄劳动者从事危害其身心健康的劳动或者危险作业。
此条强调用人单位提供的劳动强度与超龄劳动者身心健康的一致性，要求用人单位不仅在劳动安全卫生方面关爱超龄劳动者，还要求超龄劳动者的劳动强度要缓于一般劳动者。同时将《劳动法》第八十八条规定的危险作业也排除在外。如用人单位违反此规定可能受到行政处罚，情节严重的还可能被追究强令危险作业罪等刑事责任。
第十四条用人单位应当对超龄劳动者进行安全生产、职业卫生的教育和培训，执行安全生产、职业卫生的规程和标准，预防事故和职业病发生。
本条是压实安全生产责任的要求，同时规定了用人单位负有安全卫生教育和培训的责任、超龄劳动者也负有参与劳动安全卫生培训的义务。在落实安全生产责任的情况下，还需要用人单位预防安全生产事故和职业病防治等方面的责任。在此规定下，超龄劳动者的权利义务与一般劳动者没有区别。
第十五条用人单位应当为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费，个人不缴纳工伤保险费。超龄劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，按照规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保障待遇。超龄劳动者工伤保障办法另行制定。
本条是落实用人单位的社会保险义务，明确超龄劳动者应当参加工伤保险。过去四川省制定了超龄人员参加工伤保险的办法，但本规定制定后，就将明确为参加工伤保险或者可能的超龄人员专门的工伤保险（还涉及统筹事项）。当超龄人员受到职业危害后，参照《工伤保险条例》的规定，进行工伤认定和工伤保险待遇的给付，但是超龄劳动者不享受一次性就业补助金的待遇，停工留薪期需要根据个案确定。工伤保险待遇原则上参照《工伤保险条例》或各省的规定确定。
第十六条超龄劳动者已享受基本养老保险待遇继续工作的，不改变其享受基本养老保险待遇。
超龄劳动者未享受基本养老保险待遇、选择继续参加职工基本养老保险的，可以个人身份继续缴纳职工基本养老保险费；经与用人单位协商一致，用人单位也可以按照规定为其缴纳职工基本养老保险费，个人应当缴纳的职工基本养老保险费由用人单位代扣代缴。
第十七条超龄劳动者已享受职工基本医疗保险退休人员待遇继续工作的，不改变其享受职工基本医疗保险待遇。
超龄劳动者未享受职工基本医疗保险退休人员待遇、选择继续参加职工基本医疗保险的，可以个人身份继续缴纳职工基本医疗保险费；经与用人单位协商一致，用人单位也可以按照有关规定为其缴纳职工基本医疗保险费，个人应当缴纳的职工基本医疗保险费由用人单位代扣代缴。
本条是《规定》中最为重要的条款，在《解释二》废止《解释一》第三十二条以后，社会上对超龄劳动者参与劳动与用人单位之间的关系有的认为绝对不认定劳务关系、有的认为只认定劳动关系，我也认为需要根据其劳动本质确定具体法律关系。本规定出台前，人民法院的裁判文书主流观点认为，是否享受养老、医疗等社会保险待遇为区分劳动关系和劳务关系的分水岭，但本条文制定后，超龄劳动者与用人单位之间可以排除劳动关系，本条虽然没有明确指出双方之间的关系，但通过条文中，超龄劳动者可以个人身份继续缴纳养老、医疗等社会保险或者与用人单位协商一致由用人单位代扣代缴养老、医疗等社会保险的规定，可以看出超龄劳动者是否享受养老、医疗社会保险待遇不是确定双方之间关系的基础，而当劳动者超龄后，就丧失劳动法的特别保护，仅享受《规定》中摘抄的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等部分“劳动者”权益。
就四大社会保险部分，《规定》仅对工伤、养老、医疗社会保险作出制度安排，并不涉及失业保险，可以看出超龄人员在解除用工协议时，不享有《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十七条的规定的解除劳动合同经济补偿金和赔偿金以及代通知金的待遇，也不享受《工伤保险条例》规定的一次性就业补助金待遇，以及失业保险金的待遇，但用工协议中对违约有约定的，违约者可能承担违约责任。
第十八条社会保险经办机构应当优化经办流程，为超龄劳动者和用人单位提供便捷服务。
社会保险经办机构应当完善适老化设施设备，为超龄劳动者提供便利。
本条是政策性规定，对法律从业人员没有实际意义。
第十九条因本规定明确的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。
因其他事项发生争议的，当事人可以依法向人民法院提起诉讼。
本条将用工协议中涉及的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障事项适用“仲裁前置”的规定，在实务中该部分适用劳动法的规定，但其他事项向人民法院起诉则证明该部分不属于劳动法的范畴，而适用民法典侵权责任编或者合同编等规定。因此，超龄劳动者与用人单位之间的关系不是劳动关系，但也需要在劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障范围内参照劳动法的规定给予超龄劳动者的特别保护。
留下一个疑问：如果除劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障事项外《用工协议》约定商事仲裁管辖，且该事项不属于《仲裁法》第三条第二款规定的范围，商事仲裁机构是否可以管辖？
第二十条用人单位违反本规定第九条第二款、第十一条、第十二条规定，超龄劳动者可以向人力资源社会保障行政部门投诉，人力资源社会保障行政部门依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项至第（三）项、《劳动保障监察条例》的规定实施监察。
本条再一次明确超龄劳动者的保护的范围，即加班和加班工资及其支付、最低工资标准的执行、约定工资的支付问题，属于《劳动保障监察条例》的监察范围。但《劳动合同法》第八十五条第（四）项规定的“解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”并未纳入监察范围，则说明超龄劳动者在解除或者终止用工协议不能依据《劳动合同法》取得解除、终止劳动合同的经济补偿或赔偿。
第二十一条用人单位违反《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》等法律法规和规章，负有安全生产、职业病防治监督管理职责的部门应当依法处理。
第二十二条工会依法维护超龄劳动者的合法权益，对用人单位保障超龄劳动者的合法权益情况进行监督。用人单位侵害超龄劳动者合法权益的，工会有权提出意见或者要求纠正；超龄劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
第二十三条根据国家有关规定弹性延迟退休的劳动者，在弹性延迟退休期间，适用《中华人民共和国劳动合同法》、《事业单位人事管理条例》等法律法规规定。
本三条明确各机关、各部门在执行《规定》中的分工，对法律从业人员没有更多实质性内容，甚至在解除劳动合同中关于征求工会意见都没有纳入超龄人员保护范围，可见超龄人员的权益就是在劳动法上做减法。
第二十四条本规定自2026年7月1日起施行。
学习日期：2026年5与25日
