读书笔记|《民商事审判实务(第5册)公司、破产》第三章 第一节

《民商事审判实务（第5册）公司、破产》

第三章公司设立

第一节关于公司设立的问题

公司设立：设立人依照法律规定的条件和程序，组建公司并使其取得法律人格的一系列法律行为的总称。

一、设立协议（读者注：设立协议成立日→公司成立之时）与公司章程冲突时的适用

1.公司设立协议与公司章程概念辨析：

（1）公司设立协议（发起人协议）：在公司设立过程中，由设立人订立的关于公司设立事项和相互之间权利义务关系的协议。普遍认为系一种合伙关系，该合伙关系始于设立协议成立日，终于公司成立时，适用有关合伙之规定。

（2）公司章程：由股东制定，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规定。

2.公司设立协议与公司章程的区别：

（1）是否为要式文件不同：设立协议非要式法律文件，无书面形式等要求；公司章程是要式法律文件，必须要按照公司法制定并提交登记的必要文件。

（2）法律效力不同：

A.效力范围：公司设立协议只在设立人之间具有法律约束力；公司章程对公司、股东（含新增/受让股东）、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。

B.效力期间：设立协议调整公司设立过程中的法律事实；公司章程效力及于公司成立后整个存续过程

3.公司设立协议与公司章程发生冲突时的处理模式：

相同的法律事项，设立协议与公司章程有不同规定的，涉及公司、其他股东或公司债权人利益的，以公司章程约定为准；若只涉及设立人之间利益的，应当以当事人真实意思为准。【注：区分原则适用于处理股东之间、股东与公司之间约定的多数问题】

二、设立人为设立公司以自己名义对外签订合同时的责任承担

公司设立：设立人依照法律规定在公司成立之前，为组建公司进行的、目的在于取得公司法律主体资格的活动。

1.设立人系设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。因设立中的公司与成立后的法人是同一的，故设立人因设立行为所产生的权利义务当然归属于成立后的法人。

（1）对内而言，各设立人之间系合伙关系，若法人未成立，设立人对因设立行为产生的义务，对外承担连带责任【读者注：对应民法典第七十五条第一款】

（2）设立人以自己名义对外签订合同，设立人是合同的当事人，应允许第三人要求设立人承担相应责任【读者注：基于合同的相对性】，但因其系以设立法人为目的【读者注：实际系一种隐名代理】，从保护第三人合理信赖利益的角度，应允许第三人选择成立后的法人承担责任【读者注：对应民法典第七十五条第二款。基于隐名代理，公司成立后享有介入权，相对人应享有选择权】。

2.审理设立人以自己名义，为设立公司对外签订合同案件的要点：

（1）承担责任的设立人为，以自己名义对外签订合同的设立人（可能为多人），该设立人以自己名义对外签订合同时，合同相对人请求该设立人承担该设立人承担合同责任时，不能请求订立合同行为以外的其他设立人承担合同责任。

（2）合同相对人享有选择权，但只能择一主张权利，不能要求设立人与成立后公司承担连带责任，且一经选择就不能变更。设立人不得以为设立公司而订立合同进行抗辩。

（3）若设立人滥用权利损害公司利益，公司在承担责任后有权要求该设立人予以赔偿。

三、公司设立失败时设立人的责任承担

《公司法规定（三）》第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

（一）公司因故未成立时设立人对外责任的承担

公司因故未成立，由于设立公司行为产生的费用和债务，由全体设立人共同承担连带清偿责任（债权人有权选择全体或部分设立人）。

注意事项：

1.必须系因设立公司产生的费用和债务；

2.费用和债务应在合理范围内，不得超过必要限度。

（二）部分设立人对外承担责任后的内部责任分担

部分设立人对外承担责任后，对内责任分担遵循以下事项：

1.尊重当事人意思自治，允许设立人对内就设立过程中产生的费用和债务如何内部分担进行约定。

2.如设立人无上述约定，则按约定的出资比例承担；

3.如既未约定承担比例，亦未约定出资比例的，由设立人按照均等份额分担责任。

（三）因部分设立人过错导致公司未成立时的内部责任承担

1.不论公司未成立原因是否系部分设立人过错，其他设立人对债权人均应当承担连带清偿责任，不得以部分设立人过错进行抗辩。

2.若因部分设立人过错导致公司未成立，其他设立人在承担连带责任后，享有选择权：

（1）请求其他设立人分担责任；

（2）诉请具有过错的设立人承担设立公司行为产生的费用和债务，由法院根据过错情况进行判断，确定过错一方的责任范围。如其他设立人仍需承担责任的，其责任分担方式仍参照“按照约定、按照出资比例、平均承担”的原则处理。

3.审理此类案件，需注意的问题：

（1）程序问题：该诉讼非必要共同诉讼，故法院不负有通知未被起诉的其他设立人参与诉讼的义务；未被起诉的设立人与案件处理结果存在法律上的利害关系，允许申请以第三人身份参与诉讼【读者注：无独三】。若案件审理结果确认错误，其他设立人有权提起第三人撤销之诉。

（2）诉讼主体：需正确认定设立人，设立人须具备三个条件：

A.为设立公司而签署设立协议；

B.向公司认购出资或股份；

C.履行公司设立职责（不论设立人是否参与具体筹办事务，均需对设立事务承担责任）。