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《民事诉讼证据运用与实务技巧》学习笔记之举证

2026-02-01 16:39:58

“证明责任乃诉讼之脊梁”——《证明责任论》 [德]莱奥·罗森贝克

‌举证责任是诉讼制度的基础。民间流行一句话：打官司打的就是证据。话糙理不糙。

第一，取证的主体。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，在我国，当事人及其诉讼代理人有权收集证据，当事人及其诉讼代理人在因客观原因不能自行收集证据的情况下，可以向人民法院提出调查取证的申请。

那么，是否可以反向推出，非当事人及其诉讼代理人无权调查收集证据？

所以，在庭审中，如遇到不是对方当事人及其代理律师调查收集的证据，我们可以取证主体不合法为由，提出证据不合法的质证意见。同理，如我方提交的证据并非当事人及代理律师调查收集的，我们可以该证据系委托他人调查收集予以反驳。

第二，举证的内容。

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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔 2022〕11号）第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

该规定的理论依据是德国诉讼法学者罗森贝克教授的法律要件分类说。法律要件分类说的主要内容是：将作为证明对象的法律要件事实分为权利发生要件事实与权利对立（包括权利受制、权利妨碍、权利消灭）要件事实。凡主张权利存在的当事人，应当对权利发生的要件事实举证；反驳权利存在的当事人，应当对权利受制、权利妨碍、权利消灭的要件事实举证。

我们在具体案件的代理过程中，要分清什么是权利发生要件事实，什么是权利受制要件事实，什么是权利妨碍要件事实，什么是权利消灭要件事实。

以下举例说明：

权利发生要件事实比较容易识别。例如，原告主张合同成立生效，。
权利受制要件事实，例如，原告要求被告履行合同义务，被告行使同时履行抗辩权，是为了阻却原告请求权的行使，属于权利受制，被告应对此进行举证。
权利妨碍要件事实，例如，原告要求被告履行合同义务，被告以免责事由进行抗辩，若被告的抗辩成立，将导致原告请求权有限地被支持或者永久地被排除，这就属于权利妨碍，被告应对此进行举证。
权利消灭要件事实，例如，原告要求被告履行合同义务，被告主张债务已经部分（全部）履行，此抗辩成立将导致原告请求权部分（全部）消灭，属于权利消灭，被告应对此进行举证。

权利受制与权利妨碍都是承认对方的请求权，但由于抗辩事由的存在，阻止对方请求权发生效力。其中，权利受制是暂时性地阻止，权利妨碍是永久性地阻止。而权利消灭，则是承认对方请求权曾经产生，但由于抗辩事由的存在而归于消灭。

法律要件分类说是我国举证责任分配规则的一般性理论，除此之外，我们还需关注法律、司法解释对举证责任的特殊性规定。例如，环境污染因果关系举证责任倒置、物件损害过错举证责任倒置、一人公司法人人格否认举证责任倒置等等。

搞清楚弄明白举证责任的一般性规则和特殊性规则，对在诉讼中保护当事人的合法权益至关重要。

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在民事诉讼中，还要识别针对对方事实主张的反驳是否认还是抗辩，这涉及到是否需要举证的问题。

否认，是指不承认对方所主张的事实，包括直接否认和间接否认。否认者通常无需举证。

抗辩，是在承认对方主张事实的前提下，附加性提出一个新的事实，比如以权利受制事实、权利妨碍事实或者权利消灭事实进行抗辩。抗辩者通常需要举证。

否认针对事实，抗辩则针对权利。

举例说明：

原告诉被告返还借款。

1.被告辩称自己没有借过原告的钱。被告的反驳属于直接否认，否认的是对权利发生要件事实的反驳，没有产生新的事实主张，因此，被告无需举证。

2.被告辩称自己收到过原告的钱，但不是借款，而是原告赠与被告的。这属于间接否认，而非抗辩。原告依然要对借款关系成立要件事实承担证明责任。被告无须就赠与事实进行举证。

3.被告辩称自己确实借过钱，但已经归还。这属于权利消灭抗辩，被告须对还款事实进行举证。

否认者不承担举证责任有例外情形。

例如，离婚诉讼中，原告主张家中某一动产为夫妻共同财产，被告主张是被告的婚前个人财产，但双方都无法充分证明各自的主张。按理说，被告否认无需承担举证责任，但是该案中不然。《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发〔 1993〕32号）第7条规定，对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。

抗辩者承担举证责任也有例外情形。

例如，原告诉被告支付货款，被告提出诉讼时效抗辩。按照法律要件分类说，诉讼时效已过属于权利妨碍（此处学界有争议，有观点认为属于权利妨碍，因为诉讼时效已过，原告的实体权利依然存在，只是丧失了胜诉权；也有观点认为属于权利消灭），根据法律要件分类说，被告应当对已过诉讼时效的要件事实承担举证责任，但是，根据相关规定，被告只需提出该抗辩，应由原告举证未过诉讼时效。

第三，法官分配举证责任。

举证责任的分配具有法定性，法官没有权限分配举证责任。如法官依职权分配举证责任，将构成适用法律错误，当事人可以将其作为上诉的理由。

在2015年以前，在审判实践中，存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，依照举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔 2001〕33号）第7条规定，由人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该规定赋予了法官在特殊情况下分配举证责任的权力。

但从审判实践中适用的情况来看，这一条适用的条件并未得到严格执行，存在滥用情况，鉴于此，该条规定在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔 2019〕19号）中已被删除。

第四，证据撤回。

程序法对此没有明确规定。

最高人民法院民事审判第一庭编写的《民事审判实务问答》（法律出版社2005年版）对此问题有所回答。

对于当事人提出撤回已提供的证据的，应当区分不同情况处理。当事人申请撤回的证据尚未送交对方当事人，并且所要证明的事实不涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，法院审查后可予以准许。当事人申请撤回的证据复制件或者副本已经递交对方当事人，审判人员应当征询对方当事人的意见，对方当事人表示同意的，则应允许其撤回该证据，对此不再加以审查，视该当事人自始未提供该证据，对方不同意的，则不允许其撤回。

这提醒律师们，举证要谨慎。但若对方当事人向法院提交了于其不利的证据后要撤回，我们则应当表示抗议，积极维护我方当事人的合法权益。

第五，编制证据目录。

起诉状、答辩状、代理词、辩护词、证据目录等法律文书，关系到法官的第一印象和对方代理律师对我方代理律师水平的评估，因此务必重视文书工作。律师首先是文字工作者，其文字表达能力重于语言表达能力，文字高度决定了一个律师的高度。

证据目录没有固定版式，大多数人使用表格，一目了然，也有人使用文档，方便法官复制、粘贴，版式无定式，只要要素齐备即可。必备要素：证据名称、证明对象、页码，其他要素，如证据来源、复印件/原件、页数等视具体案件情况增加。其中，核心是证明对象，这是考验一名律师专业水准的关键。

但证据的排列倒是有所讲究。作者在书中介绍了三个要领：

一是先程序，后实体。

二是证明同一事实的数个证据，应当予以组合归类。同组证据，还应当兼顾证明力大的在先、证明力小的在后，主要证据在先、次要证据和补强证据在后的结构排序。

三是按照争议焦点组织证据。越来越多的法官在法庭调查阶段归纳争议焦点，并要求当事人围绕争议焦点，尤其是围绕争议焦点项下存在的若干争议事实逐一举证、质证。这就要求，代理律师对案件争议焦点有清晰的预判，按照预判争议焦点组织证据，否则，一旦在法庭上法官要求如此，代理律师可能会不知所措。