公司法司法解释征求意见稿学习笔记(85)、违法薪酬退回
第八十五条上市公司的财务会计报告存在虚假记载或者隐瞒重要事实，公司请求董事、高级管理人员退回与其业绩不相匹配的超出合理标准而获得的薪酬或者股权、期权的，人民法院依法应予支持。- 对董事、高管的绩效考核，应该建立在真实的绩效基础上，财务会计报告存在虚假记载或者与考核有关的重要事实被隐瞒，超出真实绩效的薪酬与股权激励，当然应予剥夺，此为当然之义。将于2026年1月1日实施的《上市公司治理准则》第六十三条规定：“上市公司因财务造假等错报对财务报告进行追溯重述时，应当及时对董事、高级管理人员绩效薪酬和中长期激励收入予以重新考核并相应追回超额发放部分。上市公司董事、高级管理人员违反义务给上市公司造成损失，或者对财务造假、资金占用、违规担保等违法违规行为负有过错的，上市公司应当根据情节轻重减少、停止支付未支付的绩效薪酬和中长期激励收入，并对相关行为发生期间已经支付的绩效薪酬和中长期激励收入进行全额或部分追回。”
- 如何判断存在虚增的绩效？一般来说，证监会的行政处罚决定或者法院的刑事判决可作为相应的依据。
- 如何确定虚增的绩效数额？可以对经营业绩进行还原，剔除虚增的部分，还原被隐瞒的重要事实。
- 如何举证？可以考虑举证责任倒置，原告只需要提供监管部门的处罚决定或法院的刑事判决即完成了初步举证，被告应就其主张的绩效充分举证，应自证清白。
- 谁提起诉讼？公司是董事、高管虚增业绩的受害人，因此公司是原告。考虑到是对董事、高管提起诉讼，公司可能不作为，这个时候应允许股东提起股东代表诉讼，投资者服务中心也可以提起公益诉讼。
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