【王迁著作权法学习笔记】第八章第四节侵权诉讼中的举证

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第四节 侵权诉讼中的举证

一、举证责任的分配

基本原则：民事诉讼"谁主张、谁举证"，著作权侵权中也适用，但有特殊规则：

1. 1. 权利人起诉停止侵权：过错不是停止侵权的构成要件，权利人只需证明两件事：①自己是涉案作品的权利人 ②被告未经许可实施了受著作权控制的行为
• • 推定规则：作品上的署名、署名标志（如影视作品的制作者署名）可以推定权属，被告需要举证推翻
• • 被告的举证责任：被告需要举证证明客体不受保护（过保护期）、自己获得许可、行为属于权利限制（合理使用等），不侵权。

《著作权法》第59条第2款规定："诉讼中，被诉侵权人主张不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人许可，或者具有不经许可可以使用的情形。"
⚠️ 该规定不是举证责任倒置：举证责任倒置是指将原本由原告承担的举证责任转给被告，本条没有免除原告证明被告实施侵权的责任，只是明确被告的抗辩举证义务，和一般民事诉讼规则一致，不是举证倒置。

1. 2. 权利人要求赔偿损失：构成赔偿责任要求被控侵权人有主观过错，因此被控侵权人需要举证证明自己没有故意/过失，否则要承担赔偿责任。
   例如：最高法司法解释规定：出版者对出版行为的授权、稿件来源、署名、编辑内容未尽合理注意义务的，承担赔偿责任，出版者对自己尽到合理注意义务承担举证责任。

商业性使用盗版软件案

案情：方正公司是方正RIP v2.1软件的著作权人，发现北京某科技公司未经许可在其照排机上安装该软件用于商业经营，起诉赔偿。科技公司主张软件是购买照排机时随机装配的，自己不知道是盗版。
裁判：商业使用软件的，应当对软件的授权尽到合理审查义务，本案被告没有审查捆绑销售的软件授权，也不能证明自己没有过错，因此主观存在过错，判决赔偿方正公司7万元。

二、"接触+实质性相似"规则：无法直接证明复制/演绎侵权时的举证规则

权利人很难直接证明被告在私人空间实施了复制、演绎行为，因此中外司法实践都采用"接触+实质性相似"的认定规则：

如果权利人无法直接证明被告实施了复制/演绎，但能证明：①被告接触过原告的在先作品 ②被控侵权作品和在先作品在表达上构成实质性相似，法院就可以认定被告实施了未经许可的复制/演绎。

规则的合法性基础

1. 1. 著作权不禁止巧合：如果被告没有接触过原告作品，即使创作了相似作品也不构成侵权，因此必须有接触要件
2. 2. 著作权只保护表达，不保护思想：只有表达相似才构成侵权，因此要求实质性相似是表达上的相似
3. 3. 复制不要求完全原样复制：只要没有对原表达作出充分改变，就是复制，结果就是表达实质性相似；演绎是保留原基本表达基础上创作，结果也是表达实质性相似，因此该规则同时适用于复制权侵权和演绎权侵权的认定。

"接触"的认定：不需要证明实际接触，只要证明"合理接触可能性"即可

要求权利人证明实际接触，和直接证明复制没有区别，规则就失去意义，因此只要证明"合理接触可能性"即可，"合理可能性"不是指理论上的可能性，而是现实的合理机会：比如原告只在小众城市办过一次没有公开传播的演出，被告当时也不在该城市，除非相似度惊人，否则不能认定有接触可能性。

"合理接触可能性"三种常见认定方式：

1. 1. 在先作品已经广泛发行传播：比如小说出版、音乐上线、电影上映，可以直接推定被告有合理接触机会。即使被告是无意识抄袭，也不影响侵权认定。

典型案例：《Love is a Wonderful Thing》歌曲侵权案（美国）

案情：艾斯利兄弟1964年创作同名歌曲，仅在电台电视台播出，1991年才收录专辑出版；迈克尔·波顿1990年创作同名歌曲，和原告歌曲旋律实质性相似，波顿主张自己从未听过原告的歌。
裁判：原告的歌曲1964年就在电台电视台广泛传播，波顿当时是喜欢黑人音乐的青少年，有合理的接触机会，加上旋律实质性相似，因此认定侵权，判决赔偿540万美元，二审维持原判。

1. 2. 惊人相似规则：如果原被告作品相似度达到"令人吃惊"的程度，排除巧合、共同借鉴的可能，就可以直接推定被告接触过原告作品，两个要件同时满足。比如一本长篇小说几乎和原告已出版的小说文字完全一致，仅换了作者姓名，就可以直接推定抄袭。

典型案例：毛绒小猪玩具案

案情：原告先推出毛绒小猪玩具，被告很快推出高度相似的玩具，原告无法证明被告实际接触；原被告产品上市仅间隔几个月，原告产品当时并不容易买到。
裁判：原被告产品相似度惊人，连小猪三瓣蹄的细节都几乎完全一样，相似度也不是来自公有领域，因此推定被告接触过原告产品、构成侵权，判决原告胜诉。

1. 3. 第三人联系推定：如果和被告有密切联系的第三人获得过原告作品，可以推定被告通过第三人有接触机会。比如：
   《曼哈顿的印第安人》绘画案中，原告把自己未出版的绘画做成明信片寄给《纽约客》杂志，被告受《纽约客》委托创作，还去过第三人的画室见过这幅画，原告本人还穿印有该画的文化衫参加被告的画展开幕式，因此法院认定被告有合理接触机会。

被告的反证：推定接触+实质性相似后，被告可以举证证明是独立创作，相似只是巧合或共同借鉴

作品篇幅越长、相似度越高，被告越难证明独立创作。

典型案例：钢铁侠3海报侵权案

案情：地平线公司12年前创作了一幅未出版的漫画，钢铁侠3宣传海报和该漫画姿势相似，地平线公司主张漫威有6名工作人员接触过该漫画，构成侵权。
裁判：原告提供的证据不足以证明海报创作者有合理接触机会，相似度也没有达到惊人程度，而且漫威举证证明海报是根据漫威之前钢铁侠电影的剧照独立创作的，因此认定不构成侵权。

计算机软件侵权的特殊举证规则

如果权利人无法获得被告软件的源代码，只要证明：①被告有接触原告软件的合理机会 ②两款软件在运行界面、操作方法、输出内容存在难以解释的相似，甚至有相同的错误，就完成了初步举证，此时转由被告提供源代码供比对，被告不提供就要承担不利后果。

典型案例：电泳仪软件侵权案

案情：原告开发了电泳仪程序，原告原研发人员离职后成为被告法定代表人，被告销售的电泳仪和原告软件界面、参数设置、操作特征完全一致，还有相同的错误，原告无法获得被告源代码，一审以原告未提供源代码比对驳回起诉。
裁判：最高法认为，权利人本来就难以获得被告源代码，原告已经证明被告有接触机会，两款软件可视化内容、错误都相同，已经尽到初步举证义务，此时应当由被告提供源代码，一审举证分配错误，裁定发回重审。

规则适用范围

"接触+实质性相似"仅适用于认定复制、演绎侵权，不适用于发行、出租、信息网络传播等公开行为：因为这些行为本身是公开的，权利人可以直接获得证据。

权利人取证的合法方式（最高法司法解释）：当事人自行/委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取得的实物、发票，可以作为证据；公证人员不表明身份，对取证过程出具的公证书，有相反证据除外，应当作为证据采信。也就是允许权利人派公证员便衣购买侵权复制品做公证，该证据合法有效。

✅ 实务探讨：陷阱取证的合法性

陷阱取证来自刑事侦查，分为两类：

1. 1. 机会提供型：被取证方本来就有侵权意图，权利人只是提供了侵权机会，属于合法
2. 2. 犯意诱惑型：被取证方本来没有侵权意图，权利人引诱其产生犯意实施侵权，该种取证一般不合法

著作权侵权中陷阱取证的效力曾经有争议，典型案例：北大方正诉高术公司案：
案情：高术公司销售激光照排机时本来不销售方正盗版软件，方正员工为了获取证据，反复要求高术公司为其安装盗版RIP软件，最终高术员工安装了，方正起诉。

• • 一审：认可陷阱取证的效力，判决方正胜诉
• • 二审：认为属于犯意诱惑型，违背诚实信用，不认可证据效力，不支持方正相关取证费用的请求
• • 最高法再审：改判认可该取证方式的效力，认为有利于解决软件侵权取证难的问题

最高法2020年《知识产权民事诉讼证据规定》第7条第2款最终明确规则：

被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。

也就是：

• • 机会提供型陷阱取证合法：被告本身就卖盗版，权利人隐瞒身份购买，证据合法，符合司法解释关于公证购买的规定，有效
• • 犯意诱惑型陷阱取证不合法：被告本来不卖盗版，全靠权利人反复引诱才实施侵权，没有引诱就不会有侵权，该种证据无效，不予采信。

三、举证妨碍

规则背景

权利人主张赔偿时，如果要求按照侵权人的违法所得计算赔偿，相关账簿、销售数据都掌握在侵权人手里，权利人很难举证，因此《著作权法》规定了举证妨碍规则。

具体规则（《著作权法》第54条第4款）

权利人已经尽了必要的举证责任，而和侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的，法院为确定赔偿数额，可以责令侵权人提供相关账簿、资料；侵权人不提供，或者提供虚假账簿资料的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。

也就是如果侵权人拒不提供真实数据，即使法院按照权利人主张确定的赔偿超过实际违法所得，侵权人也必须接受，以此倒逼侵权人提供真实数据，解决权利人举证难的问题。