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2026法考刑法学习笔记 | 第十三讲罪数

2026-04-18 10:55:53

第一节一个行为

一、继续犯

继续犯也称为持续犯，是指犯罪行为与不法状态在一定时间内一直处于持续状态的犯罪，只定一罪。（非法拘禁罪、窝藏罪等）

【注意】继续犯在犯罪既遂后，行为终了前，第三人参与犯罪的，成立承继的共同犯罪。这一点与一般犯罪不同。一般犯罪既遂后，有人参与，只可能构成事后的妨碍司法犯罪。（窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪）

例如，甲盗窃到财物，构成盗窃罪既遂。此后乙帮甲保管财物。乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不构成盗窃罪的帮助犯。

二、法条竞合

例如，刑法既规定了诈骗罪，又规定了贷款诈骗罪。当甲诈骗银行的贷款时，既符合诈骗罪的条文，又符合贷款诈骗罪的条文。诈骗罪与贷款诈骗罪属于法条竞合的关系。

1.法条关系：一般与特别的关系

一般与特别的关系，也即A与A+B的关系，B是特殊因子。这种关系也称为包容评价关系，也即A+B可以包容评价为A。（例如，诈骗罪是A（他人财产权），贷款诈骗罪是A+B（B是金融秩序）。贷款诈骗罪不仅侵犯了他人财产权，还破坏了金融秩序。贷款诈骗罪可以包容评价为诈骗罪，触犯贷款诈骗罪必然触犯诈骗罪。）

2.判断标准：触犯的必然性

若触犯此罪名，必然会触犯彼罪名，二者是法条竞合关系。（例如，触犯合同诈骗罪，必然会触犯诈骗罪，因此二者是法条竞合关系。前者是特殊罪名，后者是一般罪名。）

3.处理规则：特殊法优于一般法

三、想象竞合犯

这是指，一个行为同时触犯两个罪名。处理规则是：择一重罪论处。

1.法条竞合与想象竞合的关系

相同点：都是一个行为，触犯两个罪名。

区别：两个罪名的关系不同。法条竞合中，两个罪名是A与A+B的包容关系。想象竞合中，两个罪名的关系是A与B的中立关系。

具体判断标准：触犯的必然性不同。触犯此罪名就必然会触犯彼罪名，则两个罪名属于法条竞合关系。如果没有这种必然性，才有可能是想象竞合。

2.法条竞合与想象竞合的动态变化

两个法条竞合关系的罪名，按照特殊法优于一般法来处理，如果会导致罪刑不相适应，此时可以将法条竞合关系调整为想象竞合关系，按照择一重罪论处。这种特殊情况主要出现在下面情形中：一般罪名与特殊罪名的犯罪形态不一致。

例如，一般情况下，触犯故意杀人罪必然触犯故意伤害罪，两罪是法条竞合关系，故意杀人罪是特殊罪名，故意伤害罪是一般罪名，优先以故意杀人罪论处。但是，甲杀害乙，导致乙重伤时，甲又中止。甲同时构成故意杀人罪中止和故意伤害罪（重伤）既遂。如果一定要以故意杀人罪中止论处，有可能判得比故意伤害罪（重伤）既遂轻，这显然不合适。这时候，只能认为故意杀人罪中止与故意伤害罪（重伤）既遂是想象竞合关系，择一重罪论处。

3.罪名关系的类型

4.罪名关系的注意点

（1）不要将A与B的关系当作A与－A的关系，也即不要将中立关系当作对立关系。

例如，甲在夜市弹吉他卖唱，强迫顾客听歌，不给钱，就殴打，顾客被迫给钱。传统理论认为，强迫交易罪与抢劫罪的区分标准是，“是否发生在市场交易背景下，如是，则定强迫交易罪；如不是，则定抢劫罪”。如此，将两罪视为A与－A的关系，将两罪对立排斥起来。由于有卖唱这个行业背景，因此对甲定强迫交易罪。这显然是不妥当的。这等于鼓励抢劫犯通过卖唱去抢劫，如此能规避抢劫罪。正确看法是，两罪是A与B的中立关系，可以想象竞合。甲的一个行为同时触犯强迫交易罪和抢劫罪，想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪。

（2）不要将A与B的关系当作A与A+B的关系，也即不要将中立关系当作包容评价关系。

例如，甲使用普通诈骗手法骗取小芳一千万元。乙冒充官员，骗取小芳一千万元。甲构成诈骗罪，可判处无期徒刑。对于乙，传统理论认为，乙同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，二者属于法条竞合，招摇撞骗罪是特殊罪名。这种观点的问题是，第一，法条竞合要求“触犯特殊罪名，必然触犯一般罪名”，例如，触犯合同诈骗罪，必然触犯诈骗罪。而触犯招摇撞骗罪，并不必然触犯诈骗罪。例如，狗蛋冒充官员招摇撞骗，只骗色，不骗财。狗蛋触犯招摇撞骗罪，但未触犯诈骗罪。第二，法条竞合的处理规则是特殊法优于一般法。基于此，应优先认定为特殊罪名，也即定招摇撞骗罪。而对招摇撞骗罪，最高只能判十年有期徒刑。甲乙都骗了一千万元，乙冒充官员诈骗，反倒判得很轻。实际上，诈骗罪的保护法益是财产，招摇撞骗罪保护的法益是国家机关工作人员的公众信赖感。两罪的保护法益不同，是A与B的关系。因此，两罪不是法条竞合关系，可以想象竞合。乙同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，想象竞合，择一重罪论处，以诈骗罪论处，可判处无期徒刑。

（3）不要将A与A+B的区分关系当作A与－A的区分关系，也即不要将包容评价的关系当作对立排斥关系。

例如，乙站在街头抽烟，身旁停一辆摩托车，车主是丙，丙不在现场。甲以为乙是车主，想抢劫这辆车，上前将乙打倒，迅速骑走该车。甲主观上想犯抢劫罪，客观上是盗窃罪。盗窃罪与抢劫罪是性质相同、程度不同的关系，也即A与A+B的包容评价关系。抢劫罪可以包容评价为盗窃罪，在盗窃罪的范围内，主客观相一致，对甲定盗窃罪。传统理论认为，抢劫罪必须是公开的，盗窃罪必须是秘密的。由于“公开”与“秘密”是反义词，是A与－A排斥关系，那么公开的抢劫罪便无法包容评价为秘密的盗窃罪，对甲便无法定盗窃罪。这显然是不合理的。

四、加重犯

（一）行为结构

加重犯是一个行为，同时触犯两个罪名，刑法将一个罪名作为基本犯，将另一个罪名作为基本法的法定刑升格条件，予以加重处罚。（例如，抢劫罪是基本犯，“抢劫罪致人死亡”是结果加重犯，“入户抢劫”是情节加重犯，“抢劫数额特别巨大的财物”是数额加重犯，“抢劫军用物资”是对象加重犯。这些加重犯都是抢劫罪的法定刑升格条件）

1.加重犯是一个行为，不是两个行为。（例如，情节加重犯“入户抢劫”。从自然事实角度看，甲实施了两个行为，“非法侵入住宅”和“抢劫”。但是，在法律评价上，一个目的之下实施的两个举动，都被评价为一个行为。甲带着非法取财的目的，实施了非法侵入住宅和劫财行为，在整体上实施了一个抢劫行为，“非法侵入住宅”属于抢劫行为的一部分。）

2.加重犯是法律的特殊规定，其原生态是想象竞合。

3.正常情况下，基本犯与加重犯是法条竞合关系。（例如，抢劫罪是A，非法侵入住宅是B，入户抢劫是A+B。触犯“A+B”罪必然触犯A罪，所以二者是法条竞合关系，也即情节加重犯“入户抢劫”与基本犯“抢劫罪”是法条竞合关系。按照特殊法优于一般法的规则，以“入户抢劫”论处。）

注意：这里有两组不同关系，一是A罪与B罪的关系，二者原本是想象竞合关系，但法律特殊规定为情节加重犯“A+B”。二是法条竞合关系。

4.表述重心问题。加重犯包括两部分，一是基本犯的部分（基础部分），二是加重部分。注意，当加重犯时，评价重心是加重部分。

（二）基本犯与加重犯的犯罪形态与关系调整

正常情况下，基本犯（A罪）与加重犯（A+B）是法条竞合关系，这里所谓的正常情况，是指基本犯与加重犯的犯罪形态是一致的。

基本犯都是故意犯罪，存在未遂、中止、既遂形态。当加重犯的加重部分是故意行为，便存在未遂、中止、既遂形态。当基本犯的犯罪形态与加重犯的加重部分的犯罪形态不一致，此时，基本犯与加重犯的法条竞合关系就要调整为想象竞合关系。这是为了确保遵守罪刑相适应原则。

1.基本犯既遂，加重犯未遂或中止。

例如，甲夜晚在乙女实施暴力，欲当众强奸乙，乙哀求不要在公园强奸，甲便将乙拉到附近灌木丛强奸，奸淫了乙。基本犯强奸罪构成既遂。甲也构成情节加重犯“在公共场所当众强奸妇女”，属于情节加重犯的中止。二者想象竞合，择一重罚方案论处。有可能基本犯的既遂处罚更重，有可能加重犯的中止处罚更重，哪个处罚更重，就定哪个。

【结论】当基本犯既遂，加重犯未遂或中止，那么想象竞合，择一重罚方案论处。

2.基本犯未遂或中止，加重犯既遂。

例如，为了强奸妇女，刚将妇女打成重伤，就被赶到的警察抓捕。甲成立“强奸罪（故意）致人重伤”，属于结果加重犯的加重部分（故意致人重伤）的既遂。但基本犯强奸罪是未遂。二者想象竞合，择一重罚方案论处。由于结果加重犯的既遂的处罚更重，所以定结果加重犯的既遂，也即适用“十年至死刑”的升格法定刑，再适用未遂犯的规定，也即可以从宽处罚。

【结论】当基本犯未遂或中止，加重犯既遂，那么定加重犯既遂，适用升格法定刑，再适用未遂犯、中止犯，从宽处罚。

第二节两个行为

一、结合犯

1.概念：两个原本独立的犯罪，根据法律规定结合成一个犯罪。

2.结合形式：甲罪+乙罪=甲罪，乙罪成为甲罪的法定刑升格条件，乙罪被甲罪吞并了。结合犯必须由法律明文规定。这是结合犯的法定性。如果没有法定性，对两罪应并罚。

3.结合犯与加重犯的关系

二者的相同点：都是法律规定的特殊产物，都是法定刑升格条件。

二者的区别：（1）加重犯是一个行为，不是两个行为；若删除法律规定，则还原的原生态是想象竞合犯。（2）结合犯是独立的两个行为；若删除法律规定，则还原的原生态是数罪并罚。

【总结】我国刑法中的结合犯：

（1）拐卖罪+强奸罪=拐卖罪，加重处罚

（2）绑架罪+故意杀人罪=绑架罪，加重处罚；绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪，加重处罚

（3）前罪+妨碍公务罪=前罪，加重处罚。这样的前罪只有两个：组织、运送他人偷越国（边）境罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪。其他罪+妨碍公务罪，均应数罪并罚。

（4）交通肇事罪+“因逃逸致人死亡”（遗弃罪致人死亡）=交通肇事罪，加重处罚。

二、连续犯

这是指，基于同一种犯意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一个罪名。对连续犯的处理规则：

1.如果罪名的保护法益不具有人身专属性，则定一罪。

例如，甲连续多次实施诈骗罪。诈骗罪的保护法益是财产，财产法益不具有人身专属性，具有可替代性，因此定一个诈骗罪，数额累计计算。

2.如果罪名的保护法益具有人身专属性，多数说认为，原则上应数罪并罚。

例如，甲进入某个办公楼，每一层杀一个人，连续杀了三个人，属于连续犯，应数罪并罚。因为，故意杀人罪的保护法益是生命法益，具有人身专属性，具有不可替代性。如果甲在多地连环杀人，在一年内杀了三个人，更应数罪并罚。

3.如果法条规定“多次实施”按照一罪处理，则按照一罪处理。

三、吸收犯

这是指，实施了两个行为，重行为吸收了轻行为，仅成立重行为的罪名。（例如，甲盗窃枪支后非法持有，非法持有行为被盗窃行为吸收，只定盗窃枪支罪。）

吸收犯不是法律规定的产物，重行为吸收轻行为的条件：不遗漏评价法益侵害。如果做不到这一点，就必须数罪并罚。

例1，甲过失致乙重伤，又故意不救乙，导致乙死亡。前行为是过失致人重伤罪，后行为是不作为的故意杀人罪。故意杀人罪都可以吸收过失致人重伤罪。

例2，甲盗掘古墓葬时，将乙的炕挖塌，乙掉进坑里。甲不救乙，乙死亡。前行为是盗掘古墓葬罪，后行为是不作为的故意杀人罪。由于法益性质不同，因此故意杀人罪不能吸收盗掘古墓葬罪，应数罪并罚。

四、不可罚的事后行为

这是某个犯罪已经既遂，又实施了另一个犯罪，但是不处罚事后行为。不处罚的根据是：第二个行为不具有期待可能性或者没有侵犯新的法益。不可罚的是后行为实际上是吸收犯的一种情形。

1.不具有期待可能性。

例如，甲盗窃到车辆后，在赃车渠道销售，买家知道是赃车，心照不宣。对这种销售行为不具有期待可能性，因为无法期待小偷偷到财物后不去销赃，所以对这种销赃新闻给不处罚，也即不定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2.没有侵犯新的法益

例如，盗窃到一幅名画后，误以为是赝品便毁坏。因为只侵犯了一个法益（名画的财产所有权），所以不再定故意毁坏财物罪，只定盗窃罪。

【总结】盗窃者销赃有两种不同情形：第一种是正常销赃，属于不可罚的事后行为。第二种是欺骗型销赃，对买家构成诈骗罪。

五、牵连犯

1.概念：两个犯罪行为具有手段与目的的关系，或者原因与结果的关系，这种关系被称为牵连犯。（例如，伪造国家机关公文（手段行为），然后用来骗取财物（目的行为）。）

2.这种牵连关系要具有通常性的特征。不是任何手段与目的行为结合起来就构成牵连犯，只有手段行为与目的行为在实践中经常结合在一起，具有通常性特征，才能构成牵连犯。

例如，为了诈骗而伪造、购买国家机关证件，具有通常性特征，属于牵连犯，择一重罪论处。

3.牵连犯与想象竞合犯的区别：前者有两个行为，后者只有一个行为。

4.处理方法：择一重罪论处，并且按照该重罪论处时，还可以加重处罚。

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2026法考刑法学习笔记 | 第十三讲罪数

第一节一个行为

一、继续犯

二、法条竞合

1.法条关系：一般与特别的关系

2.判断标准：触犯的必然性

3.处理规则：特殊法优于一般法

三、想象竞合犯

1.法条竞合与想象竞合的关系

2.法条竞合与想象竞合的动态变化

3.罪名关系的类型

4.罪名关系的注意点

四、加重犯

（一）行为结构

（二）基本犯与加重犯的犯罪形态与关系调整

1.基本犯既遂，加重犯未遂或中止。

2.基本犯未遂或中止，加重犯既遂。

第二节两个行为

一、结合犯

3.结合犯与加重犯的关系

二、连续犯

1.如果罪名的保护法益不具有人身专属性，则定一罪。

2.如果罪名的保护法益具有人身专属性，多数说认为，原则上应数罪并罚。

3.如果法条规定“多次实施”按照一罪处理，则按照一罪处理。

三、吸收犯

四、不可罚的事后行为

1.不具有期待可能性。

2.没有侵犯新的法益

五、牵连犯

3.牵连犯与想象竞合犯的区别：前者有两个行为，后者只有一个行为。

4.处理方法：择一重罪论处，并且按照该重罪论处时，还可以加重处罚。

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1.法条关系：一般与特别的关系

2.判断标准：触犯的必然性

3.处理规则：特殊法优于一般法

三、想象竞合犯

1.法条竞合与想象竞合的关系

2.法条竞合与想象竞合的动态变化

3.罪名关系的类型

4.罪名关系的注意点

四、加重犯

（一）行为结构

（二）基本犯与加重犯的犯罪形态与关系调整

1.基本犯既遂，加重犯未遂或中止。

2.基本犯未遂或中止，加重犯既遂。

第二节 两个行为

一、结合犯

3.结合犯与加重犯的关系

二、连续犯

1.如果罪名的保护法益不具有人身专属性，则定一罪。

2.如果罪名的保护法益具有人身专属性，多数说认为，原则上应数罪并罚。

3.如果法条规定“多次实施”按照一罪处理，则按照一罪处理。

三、吸收犯

四、不可罚的事后行为

1.不具有期待可能性。

2.没有侵犯新的法益

五、牵连犯

3.牵连犯与想象竞合犯的区别：前者有两个行为，后者只有一个行为。

4.处理方法：择一重罪论处，并且按照该重罪论处时，还可以加重处罚。

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