2026法考刑法学习笔记 | 第九讲 排除犯罪事由Ⅰ:排除违法事由
第一节 正当防卫
第20条第1款 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。——成立正当防卫需要客观上前四个要件✔ 【注意】体系地位（四星级考点）。正当防卫是排除违法事由，那么就需要事先存在违法性（法益侵害性），然后再通过“正当防卫”将违法性排除掉。讨论一个行为是不是正当防卫，前提是该行为已经符合客观要件，具有违法性（法益侵害性），具有“犯罪行为”的表面特征。如果一个行为不符合客观要件，就没必要讨论该行为是不是正当防卫，即使该行为也起到不制止不法侵害的效果。亦即，审查步骤走不到“排除违法事由”这个板块。——本身没有法益侵害性，在客观要件中便可得出无罪结论，不需要讨论是不是正当防卫 一、起因条件
（一）不法性
1.不法侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价。山洪暴发、地震灾害、野狗咬人等只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。 2.防卫人不限于被害人本人。只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三人，都可以正当防卫，予以制止（制止不法侵害）。 3.不法侵害包括对国家法益、公共法益的不法侵害。（保护法益包括个人法益、社会法益、国家法益） 4.事态具有紧急性。正当防卫是私力救济。原则上，只能在来不及寻求公力救济（司法程序的救济）的情况下才允许私力救济。所以，正当防卫制止的不法侵害，要具有来不及寻求公力救济的紧急特征。 （二）客观性
不法侵害，只要求是客观的不法侵害即可。至于在“不法侵害”前加什么修饰语并不重要。 1.客观要件的修饰语
无论是对作为的或不作为的不法侵害进行制止，都构成正当防卫。例如（2019年试题），甲开车不慎撞伤乙，欲逃逸，行人丙强迫甲救助乙，属于针对不作为的不法侵害的正当防卫。——制止了甲不作为的不法侵害 2.主观要件及排除责任的修饰语
无论是故意的或过失的不法侵害，还是对无责任年龄者的或无责任能力者的不法侵害进行制止，都构成正当防卫。正当防卫面临的是不法侵害，而紧急避险面临的是单纯的危险 【注意】面对精神病患者、未成年人的不法侵害，多数说认为（司法解释），能够正当防卫；少数说认为，只能紧急避险。 【提示】原则上，面临不法侵害，防卫人没有躲避义务，也即“正义不需要向不正义让步”。但是，例外的是，遇到精神病患者、未成年人实施的不法侵害，如果不是严重危及人身安全的不法侵害，应先采取躲避措施；若无法躲避，则可以反击防卫。如果是严重危及人身安全的不法侵害，则不需先躲避，可以直接防卫反击（司法解释规定）。 【总结】动物侵害问题：（2009年第3题）——注意主人是否存在管理过失 第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。 第二，有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。 第三，有主人的狗，主人没有管理过失，没有任何疏忽，由于不可抗力（如发生地震）导致狗跑出来自发咬人。这种情形不属于主人的不法侵害，主人没有制造法律不允许的危险。反击狗，属于紧急避险。 第四，无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。反击狗，属于（防御型）紧急避险。（三）现实性
不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。假想防卫的特点是，好心办坏事。 对于假想防卫的处理：第一，假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。第二，假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。第三，假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。二、时间条件
正当防卫制止的是正在进行（已经开始但尚未结束）的不法侵害。如果不法侵害尚未开始，便对其防卫，属于事前防卫；如果不法侵害已经结束，对其防卫，属于事后防卫。二者都属于防卫不适时。不构成正当防卫。（一）不法侵害的开始
从民法上讲，只要不法侵害开始了，哪怕很轻微，就可以进行正当防卫。不过，在刑法上，正当防卫的体系地位是排除违法事由。这就要求正当防卫行为在客观要件上是值得刑罚处罚的危害行为，然后用正当防卫排除掉其可罚的违法性。而“反推一把”，这种轻微反击行为在客观要件上不是值得刑罚处罚的危害行为，基于此就不构成犯罪，由此案件就不需要走到“排除违法事由”板块，不需要用刑法的正当防卫来论证其无罪。 基于此，刑法上的正当防卫所制止的不法侵害，要求对法益制造紧迫且较严重的危险。 【注意】设立防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。（二）不法侵害的结束
1.结束的内容。不法侵害的结束，不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害的危险（继续实施侵害的可能性、反扑的可能性）消除，否则，仍认为不法侵害正在进行。（2020年司法解释的规定） 2.不法侵害的危险（反扑可能性）是否消除的判断标准。 多数说：从行为时、一般人的角度判断。也即，应尊重一般人在当时紧急情况下的认识能力和判断能力，不能要求一般人冷静、理性地判断危险情况。 少数说：从事后专家角度判断。这是事后诸葛亮、上帝视角。 【注意】财产犯罪的特殊处理。犯罪人即使取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可实施正当防卫。 （三）防卫不适时的处理办法
第一，故意为之，成立故意犯罪（以满足故意犯罪的其他条件为前提）。第二，过失为之，成立过失犯罪（以满足过失犯罪的其他条件为前提）。第三，无故意、过失，成立意外事件。 三、意思条件（结合图表分析）
意思条件讨论的是，成立正当防卫，是否要求防卫人主观上具有防卫意思？防卫意思由防卫认识和防卫意图构成。 防卫认识（防卫意识），是指防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害，认识到自己在制止不法侵害。 防卫意图（又称防卫意志、防卫动机），是指防卫人制止不法侵害是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利。 （一）防卫认识
成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识，理论上存在激烈争议，争议主要体现在偶然防卫问题上。 1.偶然防卫的辨认标准：在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观没有认识到这点。偶然防卫的特点是，坏心办好事。 （1）故意型偶然防卫（犯罪行为人的预定目标和实害对象为另一正在实施犯罪行为的人） 3.偶然防卫的观点展示（五星级考点）——主要争议点为，成立正当防卫，是否要求遵循主客观相一致原则
（1）防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。因此，无论是故意型偶然防卫还是过失型偶然防卫，所有的偶然防卫均构成正当防卫。（客观✔，主观❌） （2）防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。因此，所有的偶然防卫均不构成正当防卫。接下来，需要判断偶然防卫行为构成什么犯罪？ 防卫认识必要说认为，上述故意偶然型防卫中，甲的行为是坏行为，因此成立故意杀人罪。在此基础上是否构成既遂？既遂结果有两个要求：第一，在事实判断层次，存在死亡结果；第二，在法律评价层次，该死亡结果被评价为危害行为（坏结果）。不能认为，只要是死亡结果就是危害结果。在法律评价上，通过综合比较，甲杀了乙，制止了乙的不法侵害，救了丙，整体上是个好结果，不是危害结果，因此对甲不能定故意杀人罪既遂。剩下只有两个犯罪形态：犯罪中止与未遂。由于甲没有中止行为，根据排除法，对甲只能定故意杀人罪未遂。 防卫认识必要说认为，上述过失型偶然防卫中，甲涉嫌过失致人死亡罪。成立过失犯罪，有三项要求，一是有过失行为（坏行为），二是有实害结果（坏结果），三是有因果关系。甲有坏行为，但没有坏结果，因为杀了乙，救了丙。因此，甲不构成过失致人死亡罪，作无罪处理。——坏结果的分析需要结合防卫人、被防卫人以及被害人三者进行分析，不是简单的双方对立关系 【提示】防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，二者平分秋色。 4.偶然防卫与假想防卫的比较
相同点：在“制止不法侵害”这一句上，二者都没有做到主客观相一致。区别在于：偶然防卫是客观上制止了不法侵害，主观上没有认识到这一点。假想防卫是客观上不存在不法侵害，主观上以为在制止不法侵害。 5.偶然防卫与打击错误的结合
打击错误是三边关系：犯罪人（甲）、预定目标（丙）、实害对象（乙）。甲朝丙开枪，却不慎打死乙。这是打击错误。偶然防卫是双边关系：犯罪人（甲）→实害对象（乙）。甲打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点，因此属于偶然防卫。 分析顺序是，先分析打击错误，后分析偶然防卫，因为在犯罪构成体系中，打击错误处在前面的“主观要件”一讲，偶然防卫处在后面的“排除违法事由”一讲。第一，打击错误的角度。（1）具体符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。（2）法定符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成故意杀人既遂（此处可见法定符合说修改案件事实的问题），想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。 第二，偶然防卫的角度。偶然防卫分析的是双边关系：犯罪人（甲）→实害对象（乙），并且以真实的案件事实为分析素材，不考虑法定符合说将甲对乙的过失拟制为故意。（1）防卫认识不要说，甲打死乙，构成正当防卫。（2）防卫认识必要说认为，甲打死乙，不构成正当防卫。甲涉嫌过失致人死亡罪。综合比较，甲导致乙死亡，救了丙，没有制造坏结果，所以不构成过失致人死亡罪（要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果），对甲作无罪处理。 最后总结结论：（1）甲对丙（预定目标），具体符合说与法定符合说都认为，甲对丙构成故意杀人罪既遂。（2）甲对乙（实害对象），要分两步走。第一步，打击错误。具体符合说和法定符合说都认为，甲对乙构成犯罪，只是罪名不同。第二步，偶然防卫。防卫认识不要说和必要说都认为，甲对乙不构成犯罪，只是理由不同。先立后破，最终应按照偶然防卫的分析结论处理，也即甲对乙不构成犯罪。汇总后的最终结论：甲对丙构成故意杀人罪未遂，甲对乙不构成犯罪。 （二）防卫意图
2,防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系。也即，合法动机和不法动机可以并存。（三）缺乏防卫意思的另两种情形
1.防卫挑拨
这是指甲欲侵害乙，故意先挑衅乙，促使乙侵害自己，然后以正当防卫为借口加害乙。 【结论】甲不成立正当防卫，属于故意犯罪。理由：第一，甲没有防卫意思，只有犯罪故意，属于恶意利用正当防卫制度。第二，甲的挑衅行为属于不法侵害，乙的反击属于正当防卫，对乙的正当防卫不能正当防卫。 2.相互斗殴
这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法侵害。这种情形类似于决斗。 （1）处理结论
【结论一】斗殴无防卫，也即斗殴双方均不成立正当防卫。理由是，正当防卫是正对不正，而相互斗殴是不正对不正，是狗咬狗，都没有防卫意思，都有不法侵害的意思。 【结论二】斗殴有承诺。双方意识到斗殴会使自己受伤，仍自愿参与斗殴，表明对可能出现的伤害结果有预见、有承诺。但是，轻伤害可以承诺你放弃，重伤害及生命即使承诺放弃也无效。因此，相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但打成重伤或打死，则成立犯罪。 （2）相互斗殴与“一方故意伤害、另一方在正当防卫”的区分：
第一，看谁先动手。先动手的一方是不法侵害，还手的一方是防卫行为。 第二，看地点。如果上门打人家，人家的反击是防卫行为。【提示】不能仅因为行为人事先进行防卫准备，就认为其有不法侵害的意图。四、对象条件
（一）防卫反击的对象
1.针对共犯人
【结论】第一，对直接实行犯可以防卫反击。第二，对幕后的教唆犯、间接正犯不能防卫反击。第三，帮助犯如果具有攻击性帮助行为，则对其能够正当防卫。 2.针对物品
例如，情形一（抡铁锤案）：甲骑摩托车要撞乙，乙用铁锤砸倒摩托车，导致车毁坏，甲摔倒。情形二：甲骑摩托车找到乙，停好车，追打乙，乙逃跑，彻底甩掉甲，发现甲停在路边的摩托车，出于泄愤，踹倒摩托车，导致车毁坏。 【结论】正当防卫的手段，既可以针对不法侵害人的身体，也可以针对不法侵害人的物品。毁坏物品，成立正当防卫的条件是，能够起到制止正在进行的不法侵害行为的效果。基于此，情形一中，乙成立正当防卫。情形二中，乙不构成正当防卫，构成故意毁坏财物罪（以财物价值达到数额较大为条件）。 （二）三种特殊情形
1.甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的珍贵花瓶拿起砸向甲，砸中甲，导致花瓶毁损。 结论：乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险（以符合紧急避险其他条件为前提），二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，但民事上应赔偿丙。 2.甲故意伤害乙，乙情形之下将丙的珍贵花瓶拿起抵挡（没有反击），花瓶毁损。 结论：第一，乙对甲不构成正当防卫，因为乙只是抵挡，不是反击甲。第二，乙对丙构成紧急避险，因为乙为了保护自己身体法益，不得已损害丙的财产法益。如果乙不拿丙的花瓶，丙的花瓶不会受损。 3.甲拿起丙的珍贵花瓶扔向乙，欲伤害乙，乙用手臂抵挡，花瓶掉地上，摔破。 结论：乙的行为本身没有违法性，因此对甲不成立正当防卫，对丙不成立紧急避险。理由：正当防卫、紧急避险都是排除违法事由，要成立正当防卫、紧急避险，要求行为先要有违法性（法益侵害性）。第一，乙只是单纯抵挡，不是反击甲。第二，花瓶摔碎，这一法益侵害结束应归责于甲，而不应归责于乙。乙的行为本身没有违法性，在客观要件这一步就得出无罪结论。提示，该案与上文“抡铁锤案”区别在于，该案中，乙只是单纯抵挡物品，不是反击甲的不法侵害。而“抡铁锤案”中，乙用铁锤砸摩托车，是一种反击行为，反击甲的进攻。 五、限度条件
第20条第2款 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 （一）判断标准
1.第一位判断标准：必要性标准。这是指，只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当。如果不必要，就有可能过当。如何判断防卫手段是否具有必要性？ 多数说（司法解释）：根据行为时、一般人的角度判断。 少数说：根据事后专家角度判断。这是上帝视角、事后诸葛亮。 2.第二位判断标准：相当性标准。这是指，根据比例原则，不法侵害越严重，则防卫级别可以越高。不法侵害越轻，则防卫级别也越低。
（二）防卫过当
法条规定：防卫过当，应当负刑事责任，但应该减轻或者免除处罚。 六、最厉害的正当防卫（特殊正当防卫）
第20条第3款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 （一）条文属性
该款规定不是特殊规定，而是正常规定，并没有改变正当防卫的一般成立条件。要成立最厉害的正当防卫，也要符合一般正当防卫的成立条件。之所以造成死亡也不过当，是因为面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成死亡也是必要的、相当的。 （二）具体解释
1.行凶。这是指严重危及人身安全的暴力行为。成立行凶，不要求携带凶器。 2.“杀人、抢劫、强奸、绑架”。（1）这四项是指犯罪行为，而不是具体罪名。（2）这四种犯罪行为必须是暴力手段严重危及人身安全，否则只能实施一般的正当防卫。 3.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。 （1）追财行为。这是指，追小偷是为了夺回财物。这又分为两种情形：①正在追的途中，小偷自己摔死。正在追的行为本身合法，无罪，不需要用正当防卫来论证无罪。②追上，夺回财物。这是正当防卫。 （2）扭送行为。这是指，追小偷是为了扭送。这是合法行为，但条件是，只能以控制小偷的人身自由为目的和限度，不能夹带“私货”，如泄愤伤害等。如果题中没有特别交代，追小偷的行为一般指扭送行为。 （3）不法侵害行为。这是指，追小偷是为了伤害侮辱等，或者先是为了扭送，追上控制后，又实施伤害侮辱。这都属于不法侵害行为。 ①如果追小偷的行为属于追财行为、扭送行为等合法行为，则与小偷死亡没有因果关系。这是因为，因果关系的“因”必须是危害行为。 ②如果追小偷的行为属于不法侵害行为，则根据“介入因素两步走”标准判断，看介入因素（被害人自身行为也即小偷摔倒）是否异常。对此需要情景化判断，看追的行为（不法侵害行为）的紧迫性和严重性。如果甲拿着棍棒要殴打小偷，紧追不舍，小偷逃跑时摔倒，便不异常，那么死亡结果与追的行为具有因果关系。 结论是，追捕者的死亡与小偷没有因果关系。理由是，小偷的逃跑行为没有给追捕者制造危险，不是危害行为，不符合“因”的要求。在此前提下，不需要判断介入因素是否异常。引申情形：甲追杀乙，紧追不舍，乙逃跑，闯红灯，被车撞死。介入因素（车祸）不异常，因此甲的行为与乙的死亡有因果关系。 小偷逃跑过程中，跳河，有淹死危险。追捕者有无救助义务？ 判断标准：追赶行为对小偷是否制造紧迫危险，小偷是不是被迫跳河。如果是，则有救助义务。如果不是，例如追捕者距离小偷还有较远距离，小偷此时跳河，属于被害人自陷风险，自己负责，追捕者没有救助义务。注意，此时不需要考察追的行为是否合法，因为多数说认为，即使是合法行为，若对法益制造紧迫危险，也会成为先行行为而产生作为义务。第二节 紧急避险
一、起因条件
1.危险的来源
紧急避险的起因条件是必须存在现实危险。人面临的危险分为两种。 【注意2】负有特定职责的人在面临自己职务、业务带来的危险时，不能进行紧急避险。 【注意3】可以为了保护国家法益、公共法益而紧急避险。 2.危险的现实性
客观上不存在危险，行为人误以为存在危险，进行避险行为，属于假想避险。与假想防卫的处理办法相同，对于假想避险，如果存在过失，就是过失犯罪；如果没有过失，就是意外事件。 二、时间条件
时间条件是危险正在发生。所谓正在发生，是指法益受到的危险已经产生但尚未消除。如果事前或事后避险，属于避险不适时，处理办法与防卫不适时相同。 三、意思条件
意思条件讨论的是，成立紧急避险，是否要求避险人主观上具有避险意思？避险意思由避险认识和避险意图构成。 避险认识（避险意识），是指避险人认识到某项合法权利正在遭受危险，认识到自己在避免危险。 避险意图（又称避险意志、避险动机），是指避险人实施避险行为是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利。 （一）避险认识
成立紧急避险，是否要求避险人具有避险认识，理论上存在激烈争议，争议主要体现在偶然避险问题上。 （二）避险意图（避险动机）
例如，甲看到一条野狗在追咬乙，看到丙（与甲有过节）捧着花瓶，情况紧急，出于报复丙的心理，夺过花瓶砸向野狗，救了乙，但导致花瓶打碎。第一，甲认识到了乙面临危险，甲具有避险认识，认识到自己在避免危险。第二，甲实施避免行为，不是出于保护合法权利的动机，而是出于报复心理。甲不具有避险意图。 【提示】避险意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系。也即，合法动机和不法动机可以并存。四、“不得已”条件
这是指避险手段只能是不得已而为之。不得已，意味着没有其他合理的方法可以选择。“不得已”条件也称为补充性条件，意思是避险手段只能是补充手段，而不能是优先手段。这一点与正当手段不同，正当防卫中，面临不法侵害，原则上，防卫人没有躲避义务，防卫反击是优先手段，不需要不得已而为之。 【注意】受强制的紧急避险。这是指受他人强制实施紧急避险的情形。只要这种受强制的行为符合紧急避险的其他条件，便可以成立紧急避险，也即不构成胁从犯。乙的行为成立紧急避险。 五、限度条件
第21条第2款 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 1.法益的种类上，大体而言：生命法益＞身体健康法益＞人身自由法益＞财产法益。 法益衡量上，不存在国家法益＞公共法益（社会法益）＞个人法益，也不存在个人法益＞社会法益＞国家法益。 2.财产法益可以划等号。也即，为了保护某个财务，牺牲另一同价值的财务，成立紧急避险，而非避险过当。 3.生命法益不能划等号。也即，不能为了保护一个人的生命，牺牲另一个人的生命。 问题：能否牺牲一个人的生命以保护其他多数人的生命？原则上不能，因为人的生命无价，不能成为被利用的手段。例外，当这个人注定被牺牲，也即牺牲地位被特定化了，可以对其实施紧急避险（多数观点） 例如，甲杀乙，乙防卫反击、反杀，甲为了躲避反杀，抢来旁边丙的摩托车，骑走。甲的抢车行为不构成紧急避险，构成抢劫罪。这是因为，甲面临的危险（乙的防卫反击）是甲故意自己招来的，刑法对其不予保护。如果乙的反杀变成事后防卫，则甲既可以紧急避险，也可以正当防卫。第三节 被害人承诺
一、现实的被害人承诺
现实的被害人承诺，是指被害人同意他人对其加害，基于此，他人不构成犯罪。被害人承诺的成立条件：（一）承诺的权限与范围
被害人对承诺的法益具有一定限度，超出这个限度，即使有被害人承诺，行为人也有罪。 4.身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃。 【注意1】《人体损伤程度鉴定标准》认为砍小手指属于轻伤，可以承诺。 【注意2】如果承诺重伤害，是为了保护另一重大法益，则承诺有效。（捐肝） 【注意1】超出承诺范围。经承诺实施的行为不得超出承诺预设的范围。 【注意2】虽然经被害人承诺，不构成犯罪，但是如果触犯其他犯罪，则以其他犯罪论处。 （二）承诺的时间
被害人必须有现实的承诺，并且必须事前作出，事后承诺于事无补。 （三）承诺的能力
被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力。基于此，幼儿、精神病患者的承诺无效。 （四）承诺的意思表示
被害人的承诺必须是其真实意思表示。受到欺骗、胁迫或乘人之危而作出的承诺无效。 甲欺骗乙，导致乙产生认识错误，乙基于认识错误而作出承诺，承诺放弃法益。乙的承诺是否有效？判断标准： （1）事实认识错误。甲虚构事实或隐瞒真相（事实），导致乙针对事实产生认识错误，乙基于事实认识错误而作出的承诺无效。这里的事实是指与法益相关联的事实。 （2）动机错误。甲在事实层面没有欺骗乙，乙对法益关联的事实没有认识错误，但乙的背后动机没有实现，存在动机错误。动机错误不影响承诺的有效性。 【提示】事实认识错误与动机错误这种区分标准，是学界的通说，也是法考的官方观点。 （1）甲不知道乙自己产生认识错误，乙的承诺对甲而言是有效的。 （2）甲知道乙自己产生了认识错误。在此前提下，如果甲实施欺骗行为（作为的欺骗或不作为的欺骗），使乙作出错误承诺或者强化错误承诺，则乙的承诺无效。如果甲没有实施欺骗行为，只是单纯利用乙的错误，则乙的承诺有效。 （二）推定的被害人承诺
推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会作出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。推定的被害人承诺的成立条件： 2.推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的实际意愿为标准。 3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。 【注意】推定的被害人承诺可以与紧急避险产生竞合。也即，一个行为既属于推定的被害人承诺，也属于紧急避险。
