一、罪名
罪名有类罪名和具体罪名之分。例如,分则第三章第五节"金融诈骗罪"就是类罪名,其下的保险诈骗罪就是具体罪名。
(一)单一罪名
特征:一个条文只表述一个罪名,该罪名不能分拆使用。
例如,第232条只规定了故意杀人罪,这个罪名不能分拆使用。
(二)选择性罪名
特征:条文规定的犯罪行为和犯罪对象多种多样。例如,第280条规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。
1.类型
(1)只规定了多个选择行为。例如,"引诱、容留、介绍卖淫罪"。
(2)只规定了多个选择对象。例如,"拐卖妇女、儿童罪"。
(3)同时规定了多个选择行为和选择对象。例如,"非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪"。
2.特点
既可以概括使用,也可以分拆使用。
注意:行为对象不是一个对象时,也概括使用,不数罪并罚。例如,就拐卖妇女、儿童罪而言,当只拐卖妇女时,定拐卖妇女罪;当只拐卖儿童时,定拐卖儿童罪;当既拐卖妇女,又拐卖儿童时,也只定拐卖妇女、儿童罪,不以拐卖妇女罪和拐卖儿童罪并罚。
注意:对选择性对象之间的对象认识错误,按客观定。
(三)概括罪名
特征:条文规定的行为类型多种多样。
1.特点。罪名只能概括使用,不能分拆使用。
例如,信用卡诈骗罪包括了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为类型。行为人只实施了恶意透支行为,应定信用卡诈骗罪,不能分拆成"恶意透支罪"。
2.处理原则。同时实施了多个行为类型,只定一个罪名,不数罪并罚。
例如,行为人将信用卡诈骗罪的四种类型全部实施了,也只定一个信用卡诈骗罪。
二、罪状
(一)简单罪状
例如,刑法第232条规定"故意杀人的",构成故意杀人罪。
注意:简单罪状不违反罪刑法定原则的明确性要求,因为没有必要详细描述。
(二)叙明罪状
这是指详细描述行为类型的罪状。
(三)引证罪状
例如,刑法第115条第1款规定了放火罪,第2款规定"过失犯前款罪的,处……",该款引用第1款罪状,用来表达失火罪。这便是引证罪状。
(四)空白罪状
例如,刑法第345条第2款规定"违反森林法的规定,滥伐森林或者其他林木,数量较大的",构成滥伐林木罪。该规定没有详细描述滥伐林木罪的具体行为类型,做了留白,需要参照森林法的规定。这便是空白罪状。
总结:空白罪状不等于引证罪状。引证罪状,引用的是刑法自身条文。空白罪状,引用的是行政法条文。
注意规定和法律拟制是解读刑法分则条文的一把钥匙,务必掌握。
一、注意规定
(一)定义
注意规定,是指在刑法已作基本规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。其特点是:并不改变基本规定的内容,只是对基本规定内容的重申;即使不设置该规定,遇到此类情形也应按照基本规定处理。
(二)判断方法
判断一项法律条文是不是注意规定的方法是:假设取消这项规定,遇到条文中的事项,处理结论是否仍应如此。如果是,表明该条文只具有提示意义,那么该条文就是注意规定。
(三)刑法分则中常见的注意规定
1.计算机犯罪相关
第285条第1款规定的是非法侵入计算机信息系统罪。
第287条规定:"利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。"此条属于注意规定。即使没有该条规定,这类行为也应定具体实施的犯罪,而不能定非法侵入计算机信息系统罪。
2.挪用公款罪转化为贪污罪
司法解释规定,携带挪用的公款潜逃的,按照贪污罪论处。该规定属于注意规定。因为携带挪用的公款潜逃的,由于具有了非法占有目的,本身就构成贪污罪。
注意:如果挪用行为构成挪用公款罪,则与后面的贪污罪并罚。
3.贪污罪共犯规定
第382条规定的是贪污罪,第3款规定:"与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。"该款是注意规定,因为即使没有该款规定,对此情形也应以贪污罪共犯论处。正因如此,第385条规定的受贿罪虽没有类似规定,但是与国家工作人员勾结,伙同受贿的,也应以受贿罪共犯论处。
4.窝藏、包庇罪共犯规定
第310条规定的是窝藏、包庇罪,第2款规定:"犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。"该款是注意规定。正因如此,第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪虽没有类似规定,但是与犯罪人事前通谋的,也应以事前通谋之罪的共同犯罪论处。
二、法律拟制
(一)定义
法律拟制,是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。
(二)判断方法
判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是,假设取消该条文,遇到条文中的事项,处理结论是否仍会如此。如果不是,表明该条文是特殊规定,不具有普遍适用性,那么该条文就是法律拟制。
简言之,注意规定属于重复强调,无特殊之处;法律拟制属于特殊规定,不能推而广之。
(三)刑法分则中常考的法律拟制
1.非法拘禁罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第238条第2款后一句规定,非法拘禁过程中,使用暴力致人伤残、死亡的,按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的"使用暴力"是指非法拘禁的实行行为之外的暴力行为。这里的"致人伤残、死亡",是指过失所为。也即,该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
2.刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第247条规定,刑讯逼供、暴力取证,致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡,是指过失所为。也即,该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
3.虐待被监管人罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第248条规定,虐待被监管人,致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。该规定的原理与上述第247条完全相同。
4.聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第292条第2款规定,聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的"致人重伤、死亡",是指过失所为。也即,该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
5.聚众"打砸抢"→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪
第289条规定,聚众"打砸抢",致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪论处;毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照抢劫罪论处。
首先,其中致人伤残、死亡既包括故意所为,也包括过失所为。就故意所为而言,该条就是注意规定;就过失所为而言,该条就是法律拟制。
其次,将毁坏财物按照抢劫罪论处,属于法律拟制;将抢夺走财物定抢劫罪,属于法律拟制;将抢劫走财物定抢劫罪,属于注意规定。
6.抢夺罪→抢劫罪
第267条第2款规定,携带凶器抢夺的,依照抢劫罪论处。这属于法律拟制,将一种特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。
7.盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪
第269条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。该条属于法律拟制。
8.信用卡诈骗罪→盗窃罪
第196条第3款规定,盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪论处。因为盗窃信用卡如果不使用,就作无罪处理,所以处罚的重点是使用行为。
如果在机器上使用,构成盗窃罪。此时该条就属于注意规定,因为在机器上使用信用卡本身就是盗窃。
如果对自然人使用(如对银行服务人员使用),构成信用卡诈骗罪。此时该条就属于法律拟制,将信用卡诈骗罪拟制成盗窃罪。
9.为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪
第362条规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照第310条(窝藏罪)的规定定罪处罚。
如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为,则该条是法律拟制。因为卖淫、嫖娼者是违法分子,不是犯罪分子,而窝藏罪要求的行为对象是犯罪分子。
如果行为人通风报信的是强迫卖淫等犯罪行为,则该条是注意规定。
(四)法律拟制罪名来源统计
1.法律拟制来的故意杀人罪,共有5个来源罪名:非法拘禁罪;刑讯逼供罪;暴力取证罪;虐待被监管人罪;聚众斗殴罪。
2.法律拟制来的抢劫罪,共有3个来源:第267条第2款(携带凶器抢夺定抢劫);第269条(事后转化抢劫);第289条(聚众"打砸抢"中故意毁坏财物、抢夺财物,定抢劫)。