一、特征
1.有体性:行为是人的身体活动(包括积极举动与消极静止),思想无罪。
2.有意性:行为是人有意识实施的,无意识举动(如梦游、反射动作)不属刑法上的行为。
3.有害性:行为具有法益侵害性,无法益侵害性的行为(如自愿同性恋)不是危害行为。
二、判断
(一)危害行为与生活行为的区分
1.危害行为对法益制造了危险。生活行为对法益未制造危险。
2.客观主义立场:先判断客观行为是否制造危险,仅有犯意但无客观危险的,不构成危害行为。
(二)降低危险与替代危险
1.降低危险:行为降低了原有危险的危害程度,不属于危害行为。
2.替代危险:开创新的危险,但新危险程度低于原有危险,属于危害行为,但可能通过紧急避险等排除违法性。
(三)被害人自陷风险
判断核心:危险的实行者与支配者是谁。
1.被害人是危险实行者、支配者(行为人仅教唆或帮助),被害人负责需同时满足:(1)主观上对危险有认识能力;(2)客观上对危险有控制能力(基于自由意志可控制、消除或避免危险)。否则由行为人负责。
2.行为人是危险实行者、支配者(被害人同意危险行为):行为人负责需同时满足:(1)主观上对危险有认识能力;(2)客观上对危险有控制能力。
注意:同意危险行为不等于同意实害结果,对死亡或重伤的同意无效。
一、行为的分类
1.作为:违反刑法禁止性规定。
2.不作为:违反刑法命令性规定。
二、不作为犯的分类
1.真正不作为犯
刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。常见罪名:丢失枪支不报罪、遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪、拒不执行判决裁定罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪等。
注意:不履行义务的方式既可以是积极举动,也可以是消极静止。
2.不真正不作为犯
(1)既可由作为也可由不作为构成的犯罪,以不作为方式实施时称为不真正不作为犯。
(2)作为与不作为的判断:不作为:有消除危险的义务而消极不履行。作为:积极制造危险,且危险达到“通常性危险”程度(即通常能直接导致实害结果)。
(3)作为与不作为竞合:同时符合作为与不作为特征时,以作为论处。
3.持有型犯罪
属于作为犯罪(如非法持有毒品罪、持有假币罪)。理由:维持持有状态需积极举动,且行为本身直接侵害法益。持有型犯罪无“上缴义务”,只要维持非法持有状态即构成犯罪。
4.作为、不作为与故意、过失的关系
作为犯与不作为犯均既可故意也可过失构成。
公式:应为→能为→不为
一、负有作为义务(应为)
实质根据:对危险源的监管义务或对法益对象的保护义务。
(一)对危险源的监管义务
1.对危险物的监管义务:如动物、设施、车辆等的管理人或所有人。
2.对他人危险行为的监管义务:基于监护、监管关系(如父母对幼子、军官对士兵)。
注意:夫妻、成年兄妹之间无监管义务。
3.对自己先行行为的监管义务:先行行为创设了危险。
(1)正当防卫:防卫行为可能产生防止过当结果发生的义务。防卫行为对第三方造成危险时,不法侵害人与防卫人均可能有作为义务。
(2)紧急避险:可产生作为义务。
(3)犯罪行为:可产生作为义务,可能数罪并罚。
(二)对法益对象的保护义务
1.特定关系:法律规范产生的关系(如亲子关系);职务、业务产生的关系(如警察、医生、救生员);合同约定产生的关系;自愿救助形成依赖关系:一旦自愿救助并使法益依赖行为人,即产生继续保护义务。
2.特定领域:行为人是领域管理者,被害人为客人;行为人对领域内危险具有控制力,被害人形成依赖关系。
二、具有作为可能性(能为)
从行为人自身能力与客观条件两方面判断是否具备履行义务的能力和条件。
三、不履行(不为)
要求具有结果避免可能性:若履行义务仍无法避免结果,则不成立不作为犯。
四、主观要件
1.不作为犯需主观上有故意或过失。
2.事实认识错误:对作为义务基础事实认识错误,可排除故意,但可能成立过失犯罪。
3.法律认识错误:对是否产生作为义务认识错误,不排除故意,不得免责。
知识体系图如下: