张明楷教授的一个讲座,简单做一个学习笔记

这几天在出差期间，看了张明楷教授的一个讲座，题目是《刑法适用的基本方法》。这是一个“刑法科普”方面的讲座，或者说是演讲，但我依然觉得很有收获和心得。

大佬毕竟是大佬，张明楷教授的很多金句，例如“每个人遇到案件也好，法条也好，一定要反省自己的直觉，反思自己的预判”“要看很多书，了解很多学术，自己一定要有正义感”“一定要正确对待自己的前理解，要反思第一印象，不要总觉得看了法条第一印象是什么就觉得是什么”“不要老是想到这个问题立法者是怎么想的，不要追求所谓的立法的本意、立法的原意”“要发挥主观能动性，不要追求所谓的立法原意，更不要呼吁立法机关做解释”等等，我这里就不再引述了。

对这个讲座中的几个小案例，我认为还是有必要给大家讲一讲的。

【例1】A是某国企负责人（公职人员），个人决定以单位名义将2000万元借给了一个民营企业使用，收受了5万元好处费。毫无疑问，A成立挪用公款罪。

如果将上述案例稍加改造：A是某国企负责人（公职人员），个人决定以单位名义将2000万元送给了一个民营企业，收受了5万元好处费。对A该怎么办处理？

首先，很多人会认为，A不成立挪用公款罪，因为A没有“挪用”的行为，是白白送给了那个民营企业。

其次，很多人会凭直觉认为，A应当成立《刑法》第168条的国有公司、企业人员滥用职权罪。

但问题是，国有公司、企业人员滥用职权罪的最高刑才7年，而挪用公款罪的最高刑是无期徒刑。而【案例1】与改造后的案例相比，显然是后者的法益侵害性更重，量刑却比【案例1】轻那么多，这显然不公平。这就意味着，如果你再坚持认为改造后的案例的A成立国有公司、企业人员滥用职权罪，这就是值得反思的，甚至是错误的。

那么，该如何解决呢？换言之，改造后的案例的A到底成立什么罪呢？如果再坚持认为A成立挪用公款罪，这显然无法解释通顺。毕竟，A的行为与“挪用”的字面含义明显不符。那么，将A认定为贪污罪，更为合适。

问题又来了。A成立贪污罪，但A并未将这2000万元占为己有，而是白白送给了某民营企业。对此，张明楷教授给出的解释是：刑法中的非法占有目的，不限于将财物完全归自己占有，还包括将财物交给与自己有密切关系的第三人（包括单位）。

【案例2】某晚，张三溜进一个办公楼，看到里面没人，就从某抽屉里偷偷拿走了5000元现金，结果被保安发现了。张三为了抗拒抓捕，将保安打成了重伤。毫无疑问，A成立抢劫罪（致人重伤）。

如果将上述案例稍加改造：某晚，张三溜进一个办公楼，将被害人打晕后，从被害人的抽屉里拿走了5000元现金。张三刚要离开，就被保安发现了。张三为了抗拒抓捕，将保安打成了重伤。

对于改造后的案例，或许有人认为，张三的前行为成立抢劫罪的基本犯，后行为成立故意伤害罪（致人重伤），应当数罪并罚。

但问题是：【案例2】中的张三只成立抢劫罪（致人重伤），量刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，改造后的案例，对张三就算数罪并罚，抢劫罪的基本犯的量刑是3—10年有期徒刑，故意伤害罪（致人重伤）的量刑是3—10年有期徒刑，数罪并罚后，量刑反而不如【案例2】的量刑重。但就法益侵害性而言，改造后的案例显然比【案例2】要严重得多。

显然，对于改造后的案例，如果再坚持认为张三成立抢劫罪的基本犯与故意伤害罪（致人重伤）的数罪并罚，就有悖于罪刑相适应原则。正确的解决方案是：将改造后的案例的张三的前行为降格评价为盗窃或者抢夺，从而认为，张三也成立事后抢劫，而且是抢劫致人重伤。

张明楷教授所举的上述两个小案例的处理方式，其实在其他罪名中也多次出现过，我在自己的微信公众号里也曾多次写过，例如职务侵占罪。张明楷教授认为，传统观点认为，职务侵占罪的行为方式包括侵吞、窃取和骗取。这种观点是错误的，无法实现罪刑均衡。他认为，职务侵占罪的行为方式仅限于侵吞。易言之，对于非公人员利用职务之便实施的窃取和骗取本单位财物的行为，应直接认定为盗窃罪和诈骗罪。

2026年3月28日，写于新乡至石家庄的高铁，推送于石家庄。