于律师的民法典学习笔记之一百四十二:重点条款解读

1.《民法典》第793条在《合同法》中没有对应条文，系在吸收、修改《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2、3条的基础之上而来。本条通过将司法解释中“经竣工验收”修改为“经验收”、“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，使得条文的表述更加准确、规范，更符合实务中的情形。同时本条也与《民法典》第157条建立关联，体现出了总则内容在具体领域中的适用。

2.《民法典》第793条则弥补了该漏洞，规定“建设工程经验收合格的”的工程款折价补偿条件，该规定也符合建筑工程施工实际。

⑴根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第4.0.1条规定，建筑工程施工质量验收划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批，且要符合相应的验收合格的条件。该验收标准第6.0.4条规定：“单位工程中的分包工程完工后，分包单位应对所承包的工程项目进行自检，并应按本标准规定的程序进行验收”。第6.0.5条规定：“单位工程完工后，施工单位应组织有关人员进行自检，总监理工程师应组织各专业监理工程师对工程质量进行竣工预验收。存在施工质量问题时，应由施工单位整改。整改完毕后，由施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。”由此，建筑工程在竣工验收备案前，单位、分部、分项工程也需要验收合格。因此，在施工工程并未竣工验收的情况下，单位、分部、分项工程只要经过阶段性验收，则也符合本条规定的验收合格的条件，亦能发生需要依据本条规定进行折价补偿承包人的法律后果。

对未经竣工验收即投入使用的，《建设工程施工合同司法解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然该条规定系针对建设工程质量责任的问题，但是该原理也可以适用于本条关于工程款折价补偿的规定。因此，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。而随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移至发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间（摘自最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第106页）。当然，在此情况下并不能免除承包人质量保修责任。《建筑法》第60条第1款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量。”对于擅自使用的情形，《建设工程施工合同司法解释》第13条还规定了例外情形，即承包人需要对地基基础工程和主体结构质量负责。这也就说明，如果地基基础工程和主体结构质量存在质量问题，则即使发包人擅自使用，也不能视为该质量合格。因此，无论建设工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，则为质量不合格，承包人仍然要承担责任。所谓建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。为保证建设工程的安全和正常使用，首先要求地基在荷载作用下不致产生破坏，其次组成地基的地层因某些原因产生的变形不能过大，否则将会使建筑物遭到破坏，无法满足使用要求。对于地基基础的表面瑕疵则不能视为质量不合格。建筑物的主体结构，是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载，建筑物主体结构可以由一种或者多种材料构成，建筑物的主体工程更是建筑物工程的重要组成部分。因此，保证建筑物的地基基础工程和主体结构工程的质量非常重要，建设工程的地基基础和主体结构的质量是政府质量监督的重要内容，也是建设单位或监理单位检查的重点。

⑵“可以”参照合同约定的理解。参照合同约定折价补偿是在合同无效但工程质量合格时，针对返还财产不能而适用的一项原则。在通常情况下，这里的“可以参照”应理解为，除存在不能参照的情形之外，均应当参照合同约定来支付工程款。当然，根据案件的具体情况，在不存在参照合同约定的情况下，则应通过其他方式来折价补偿，或者通过启动工程造价鉴定程序来确定工程款。一是按照合同约定无法计算工程款。这往往发生在未完的工程，无法计算工程量在总工程量中所占的比例。二是工程大规模改变设计，合同约定工程量和实际施工工程量发生变化，这种情况则可以根据案件的具体情况采取工程造价鉴定的办法来确定工程款的数额。三是工程履行过程中由于发包人的原因导致工期延长，由此产生大量的索赔签证，继续参照合同约定结算工程款对于承包人将显失公平。但是，即使通过启动工程造价鉴定程序，合同约定的工程取费标准仍然可以作为工程造价鉴定的依据。

－摘自公众号文章《二巡法官说法丨仲伟珩：民法典建设工程合同讲座》

3.需要注意的是，本条对原《建工解释一》第2、3条的规定作了改变，一是将“建设工程经竣工验收合格”改成了“建设工程经验收合格”，删除了“竣工”二字。之所以这样规定，是因为实践中有很多工程未完成建设，合同双方即发生纠纷诉至法院，法院对于建设工程合同无效的，显然不能再判决当事人继续履行合同，也不能因为工程未经竣工验收而对承包人折价补偿的诉求不予支持，只能按照上述两条司法解释的规定处理，即已完工部分工程质量合格或经修复合格的情况下，发包人应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。二是将“参照合同约定对付工程价款”改成了“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。这样修改更符合合同无效的处理原则。建设工程施工合同无效，从合同理论上来说，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。该折价补偿虽是参照合同关于工程价款的约定，在数额上与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上则有着根本区别。

－摘自第81辑P51 《民事审判指导与参考》《关于民法典第七百九十三条的理解与适用》最高法 汪军法官