读书笔记|张明楷《刑法学》(第七版):行为

本节系统构建了刑法中“行为”的理论体系。

本书坚持“犯罪是行为”的命题，将行为定义为“行为主体实施的客观上侵犯法益的身体活动”，强调行为的身体活动性与法益侵犯性双重特征，反对将有意性作为行为必要要素。

在实行行为认定上，突出其实质特征：法益侵犯性、危险程度与类型性危险。

针对不作为犯，本书提出“形式与实质相结合”的作为义务发生根据理论，确立三种实质义务来源（危险源支配、脆弱法益保护、危险领域支配），并严格限定不真正不作为犯的成立条件（作为义务、作为可能性、结果回避可能性），论证其处罚不违反罪刑法定原则。

关于持有，本书在详析学界“不作为说”“第三种行为形式说”等争议基础上，明确主张持有属于作为，系统论证其符合积极身体活动、违反禁止性规范、创设法益危险等作为本质特征，并阐明持有犯的构成要件特点、既遂标准及司法认定要点。

一、行为的概念与特征

（一）行为概念的功能

犯罪是侵犯法益的行为，作为构成要件要素的行为在我国刑法理论中亦称为危害行为，此处特指暂时排除责任要素的行为（符合法定犯罪构成的行为），仅有此种行为尚不足以构成完整犯罪，但缺失此种行为则犯罪无从成立。

行为概念在刑法中具有多重功能：其一为立法规制机能，即刑法仅能将行为作为处罚对象，而不能处罚其他现象；其二为界限功能，犯罪必然是行为，无行为即无犯罪，任何非行为的举动可直接排除于刑事司法考察范围之外；其三为定义功能，行为概念将构成要件符合性、违法性与有责性三大犯罪成立条件有机联结；其四为分类功能，不同犯罪类型以不同行为为构成要件核心，同时犯罪的其他分类如故意与过失行为、实行与共犯行为等亦依赖行为概念。

本书坚持“犯罪是行为”的命题，认为若否定此命题将导致构成要件丧失定型性、着手认定过于提前，并易违反行为与责任同时存在的原则。

（二）行为理论

行为理论旨在阐明犯罪“行为”的性质与特征，有如下学说：

因果行为论将行为理解为生理或物理过程，包括自然行为论（仅关注外部身体动作）与有意行为说（强调意识支配下的因果现象），后者虽排除思想与反射动作，却难以说明疏忽大意的不作为且易使意识概念空洞化。

社会行为论主张具有社会意义的身体动静方为刑法上的行为，虽能涵盖作为与不作为，但“社会意义”标准模糊，缺乏明确界限机能。

目的行为论认为行为是朝向自我设定目的的活动，强调目的性为行为核心，虽能区分故意与过失行为并影响共犯理论，却难以适用于过失行为与不作为。

人格行为论将行为视为人格的主体实现，但“人格”概念本身模糊且刑法介入人格存在正当性质疑。

消极行为概念主张“能够避免结果而未避免即存在行为”，实则混淆行为判断与归责问题。

本书认为，上述理论争论意义有限，行为概念本身难以单独决定罪与非罪，司法实践中多通过否认构成要件符合性而非行为性宣告无罪，“裸的行为论”价值有限。

（三）行为的定义与特征

本书主张，刑法上作为构成要件要素的行为，是指行为主体实施的客观上侵犯法益的身体活动。此定义融合自然行为论与社会行为论的合理内核。

行为具有两个基本特征：其一，行为是人的身体活动，包括积极活动（实施法律禁止的行为）与消极活动（未实施有义务实施的行为），此为行为的客观要素；思想、人格等内在心理活动因无法直接改变客观世界而被排除于行为之外，言论是否构成行为取决于是否表现为发表言论的身体活动。其二，行为必须客观上侵犯法益，即具备导致结果发生的危险性，此为行为的实质要素；无此危险性的举动不构成刑法意义上的行为。关于有意性，本书认为虽多数行为基于意志实施，但将有意性作为行为必要特征缺乏现实意义：梦游、癫痫发作等无意识举止若侵害法益，仍应评价为违法行为以便他人制止；将有意性排除于行为特征之外，有助于将责任判断与行为判断分离，符合客观违法性论立场；行为意志既包括支配身体活动的意志，也包括不使身体活动的意志，但不同于犯罪故意、过失或目的等责任要素，且不以行为人具备责任能力为前提。

二、实行行为

实行行为是刑法分则规定的构成要件行为，如故意杀人罪中的“杀人”、盗窃罪中的“盗窃公私财物”，系使各罪构成要件具有自身特色的要素，亦为因果关系判断中与结果相联结的对象。

我国刑法理论通说仅从形式界定实行行为，本书强调需从实质层面把握：第一，实行行为必须是侵犯法益的行为，不可能导致结果发生、减少法益侵害或未增加既有危险的行为均非实行行为；第二，实行行为须具备一定程度的危险性，其危险程度须超出预备行为，判断时应以行为时全部客观事实为基础，按客观因果法则进行抽象判断；第三，实行行为须具有类型性地导致结果发生的危险性，缺乏此类危险的行为（如劝人坐火车后偶遇车祸）不具实行行为性。实行行为离不开时间、地点、状况与方法等存在形式，当刑法对特定时间、地点、状况或方法有要求时，实为对实行行为本身的要求（所谓“行为情状”）。实行行为通常表现为作为的直接正犯，亦可通过支配他人实现（间接正犯），或以不作为方式实施，后者需结合不作为犯理论特别考察。

三、不作为

（一）作为与不作为的区别标准

作为指行为人以积极身体活动实施刑法禁止的行为，直接违反禁止性规范；不作为指行为人在能够履行应尽义务的情况下未履行该义务，不仅违反禁止性规范，亦直接违反其他法律中的义务性规范。传统以违反规范性质区分作为与不作为（禁止、命令规范违反说）仍具重要意义，辅以法益状态说：若法益未面临危险而行为人以积极动作制造（更大）危险，属作为；若法益已面临危险而具有保证人地位者不消除危险，属不作为。其他学说如能量说、因果关系基准说、义务内容说等均存在缺陷。需注意，“消极的身体动作”并非指行为人毫无活动，而是指未实施法所期待的行为；行为人实施的其他无关行为不影响不作为成立。

（二）作为与不作为的区分意义

区分意义有二：其一，刑法以处罚作为犯为原则、不作为犯为例外，作为被追责可能性通常大于不作为；其二，审查重点不同，不作为犯需重点判断保证人地位，作为犯则聚焦构成要件符合性。但区分意义有限：当行为主体具保证人地位时，无论定性为作为或不作为均可能成立犯罪；当不具保证人地位时，仅需判断是否构成作为犯。作为与不作为并非绝对对立，存在竞合现象（如闯红灯致人死亡既可视为不应为而为的作为，亦可视应刹车而不刹的不作为），此时若能肯定作为犯罪，原则上无需再考察不作为；构成要件亦可能要求行为同时包含作为与不作为（如抗税罪中“暴力、胁迫”为作为，“拒不缴税”为不作为），本书反对将二者视为对立关系而否认结合可能。

（三）不作为的类型

刑法理论将不作为犯分为真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。我国与日本韩国采形式说：刑法明文将不作为规定为构成要件要素的为真正不作为犯（如遗弃罪）；刑法未明文规定但行为人以不作为实施通常由作为实现的构成要件的，为不真正不作为犯。真正不作为犯可细分为典型真正不作为犯（保证人仅需事实判断，如拒绝提供间谍犯罪证据罪）与非典型真正不作为犯（保证人需规范判断，如遗弃罪）；不真正不作为犯既存罪刑法定疑问，亦需规范确定保证人范围。

（四）不真正不作为犯与罪刑法定原则

处罚不真正不作为犯的根基在于法益保护思想，但需受人权保障思想制约。

本书认为，处罚不真正不作为犯不违反罪刑法定原则：杀人、放火等罪的保护法益既可受作为亦可受不作为侵害；构成要件表述（如“故意杀人的”）未限定行为方式，文理解释可包含不作为；将不作为纳入构成要件属解释问题而非类推。但须严格限定：仅当构成要件表述能包含不作为且未超出用语可能含义时方可处罚；同时需使作为义务主体与内容明确化，避免处罚范围模糊。

（五）不作为犯的成立条件概述

不真正不作为犯成立需满足三条件：第一，行为人负有防止结果发生的作为义务，具有此义务者即为“保证人”，不真正不作为犯实质上是身份犯；第二，行为人具有作为可能性，即能够履行义务；第三，具有结果回避可能性，即履行义务可避免结果发生。

本书采一体说，认为保证人地位与作为义务属一体化概念，均属不成文的规范构成要件要素，对作为义务需具备外行人的认识。非典型真正不作为犯亦需规范确定保证人范围；所有不作为犯均须具备作为可能性与结果回避可能性。

（六）作为义务的发生根据：成立条件之一

形式的四分说（法律、职务、合同、先前行为）存在缺陷：易导致义务范围过宽或过窄，且难以解释为何违反其他法律义务的行为可直接成立犯罪。

本书主张结合形式与实质标准：实质根据有三——基于对危险源的支配产生的监督义务（如对危险物、他人危险行为、先前行为造成危险的监督）、基于与法益无助状态的特殊关系产生的保护义务（如法规范、制度体制、自愿承担所生义务）、基于对危险发生领域的支配产生的阻止义务（需具排他性，如对支配场所内危险的阻止）；形式标准则用于限定实质义务范围，确保国民预测可能性。先前行为不要求具有违法性，正当防卫、过失乃至故意犯罪均可成为义务来源，关键在于是否制造法益侵害的紧迫危险；法益主体自主决定陷入危险时，他人是否负有义务需结合法益性质判断（生命法益受绝对保护，故丈夫对自杀妻子有救助义务）。

（七）作为可能性：成立条件之二

作为可能性指负有义务者具有履行义务的现实可能，系不作为犯独立成立条件。作为可能性判断需结合保证人个人能力与附随情况，履行义务面临重大危险时不可强求；知道或可能知道危险属责任领域问题，不影响作为可能性客观判断；因自身先前行为导致丧失作为可能性的（如救生员醉酒无法救人），依原因自由不作为原理仍认定具有作为可能性。

（八）结果回避可能性：成立条件之三

结果回避可能性指履行作为义务可避免结果发生，需事后以全部事实为前提进行假定判断。无此可能性时，不作为与结果无因果关系，不成立不作为犯（如交通事故致头盖骨骨折无法救治）；客观有回避可能性而行为人误判的，可能成立过失犯；客观无回避可能性而行为人误判的，属不可罚不能犯。结果回避可能性是认定不作为与结果因果关系及结果归属的基础，亦表明不作为犯存在未遂形态。

（九）不作为与作为的等价性

我国刑法虽无明文要求等价性，但本书认为其系不真正不作为犯的解释原理与义务根据限定准则。需注意：身体静止不符合构成要件动词（如“煽动”）时，不作为不能成立该罪；同时存在过失作为与故意不作为时，应综合判断结果归属；符合不作为一般条件不等于成立具体犯罪，仍须满足该罪全部构成要件；具有救助义务者不救助未必构成故意杀人罪，可能成立遗弃罪等其他犯罪。

四、持有

持有在刑法中指，行为人对法律明文禁止持有的特定物品形成并持续维持事实上的支配与控制关系的行为。该支配关系本身即为刑法所禁止的违法状态，而持有行为所创设或延续的支配状态属于结果范畴，但状态本身并非行为。

关于持有行为的性质，刑法理论存在显著分歧：有观点主张持有属于不作为，理由在于持有表现为行为人未履行“放弃支配”或“上交违禁品”的法定义务，违反了命令性规范，且持有状态的持续可视为对作为义务的消极违反；另有观点提出持有系独立于作为与不作为的“第三种行为形式”或“状态犯”，认为持有既非积极动作亦非单纯不履行义务，而是一种持续性的支配事实，具有独特的规范评价意义，应作为单独的行为类型处理，以避免强行归类导致的理论困境。

本书则系统论证持有应归属于作为，理由如下：首先，持有并非单纯的身体静止或心理状态，而是以取得、携带、隐匿、保管、储存等有意识的身体活动为前提和外在表现，这些积极动作符合行为的身体活动性特征，支配关系的建立与维持均依赖于行为人的主动行为过程；其次，持有行为直接违反的是刑法中的禁止性规范（如“禁止非法持有枪支”“禁止持有毒品”），而非命令性规范，行为人受罚的根源在于实施了法律明文禁止的支配特定物品的行为，而非因未履行某种积极作为义务；再次，持有行为使法益状态发生实质性恶化，即通过建立对危险物品的非法控制而创设了新的、紧迫的法益侵害危险（如公共安全、货币管理秩序、公众健康等），这与作为“创设危险”的本质相符，而非不作为“未消除既有危险”的特征；最后，从持有行为的外在形态观察，运输、随身携带、藏匿于住所等具体表现均属于积极的身体活动，与作为的客观特征高度吻合。

持有犯在刑法中多被规定为侵犯公共法益的犯罪，如危害公共安全（非法持有枪支弹药罪）、破坏社会主义市场经济秩序（持有假币罪）、妨害社会管理秩序（非法持有毒品罪、持有宣扬恐怖主义物品罪）等，其构成要件行为即非法持有行为本身，是否需说明物品的来源与用途取决于具体罪名的刑法规定（如非法持有毒品罪不要求说明来源与用途，而某些持有型犯罪可能结合用途判断情节）；取得物品的行为（如购买、拾得）与后续利用行为（如使用枪支实施其他犯罪）并非持有犯的必备要素，若取得或利用行为另符合其他犯罪构成要件，则可能构成数罪，需根据案件事实单独判断并依法处理。

此外，持有犯通常属于行为犯，一旦行为人对特定物品形成非法支配关系即构成既遂，不要求造成实害结果；持有行为的持续期间不影响既遂的成立，但可能作为量刑情节予以考量。

在司法认定中，需注意区分刑法上的“持有”与民法上的“占有”，前者特指对法律明文禁止持有的物品的非法控制且具有刑事违法性，后者范围更广且未必违法；同时，持有犯的立法目的在于严密刑事法网，避免因难以证明物品的来源、用途或后续使用行为而放纵对公共法益的侵害，但司法实践亦需严格把握持有行为的认定标准，结合物品性质、支配程度、行为人主观认知等因素综合判断，防止不当扩大处罚范围，确保罪刑法定原则的贯彻。