真题解析丨26鱼跃法大考研初试法理学真题解析及考情分析

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（一）简述法的规范性的含义及其表现

1.含义

法的规范性是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。具体来说，法从其存在形态，首先是一种规范，是指引人们行为的标准或准则，但法不是一般的规范，而是一种社会规范，其特点在于它所调整的是人们之间的相互关系或交互行为，在这一点上法作为社会规范不同于思维规范、语言规范，也不同于技术规范。

2.表现

（1）作为社会规范，表现在法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。

（2）相较于其他社会规范，特殊性表现在：

①就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、概念和结构。法在规范内容上具有更大的确定性，规范语句具有更强的命令性和实证性，作为裁判标准具有权威性和独断性。

②就指引人们行为的方式而言，法不仅具有可选择的指引，而且也具有确定性的指引。

【说明题目种包含两个问题：含义和表现，以往对于简答的概念部分都只要简单列出即可，这里单独要求回答，那么所占分数应当会增加，所以按照含义5分、表现5分的分布去答是合适的。】

（二）简述法定的免责条件

1.概念

法律责任的免除是指由于出现某种法律上规定的条件或法律上允许的条件，部分免除或全部免除行为人的法律责任。法律上规定的免责条件是法定的免责条件，包括私法上的法定免责条件和公法上的条件。

2.私法上的法定免责条件

（1）时效免责，责任人的法律责任超过定的期限,就被免除,权利人不及时行使自己的诉权,经过一定期限,其权利主张则不再具有法的效力。

（2）人道主义免责，在追究责任人的法律责任时,应考虑责任主体的财产状况,出于经济原因,应适当减轻或者免除责任,以保证责任人及家庭必要的生活条件,不能使之处于无法生活的状态。

（3）不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况；

（4）正当防卫，是为了使公共利益、本人或其他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的防卫行为；

（5）紧急避险，是为了使本人或者第三人人身或财产或者公共利益,免遭正在发生的实际存在的危险而不得已采取的加害于他人人身或财产的损害行为。

3.公法上的法定免责条件

（1）不可抗力、正当防卫、紧急避险、超过时效。

（2）自首或立功，对于有自首或立功表现的责任人,根据情况,可以免除其全部或部分法律责任。

【说明这道题本身内容很丰富，基础知识能够答完整即可。需要注意的是，公法上的免责书上是没有区分意定免责和法定免责的，但这并不意味着所有列举出来的都是法定免责，对于当事人不诉免责核心是国家机关不主动启动责任追究程序，而非法律规定不诉本身是免责事由，若被害人后续又起诉，只要未过时效，责任仍需追究。】

（三）简述执法的基本原则

执法的基本原则是指行政执法主体在执法活动种应遵循的基本准则。具体来说，包括合法性原则、合理性原则和效力原则：

1.合法性原则。又叫依法行政原则,是指一切行政行为都必须符合宪法、法律，是现代法治国家对执法的基本要求，也是执法的最重要的一项原则。包括两个方面的内容：

（1）法律优位原则，指立法机关制定的法律的位阶高于其他行政法规，无论是行政立法活动，还是执法活动都不得与现行法律相抵触。

（2）法律保留原则，指行政机关只有在法律明确授权的情况下才可以实施某种行政行为。

2.合理性原则。指执法主体在执法活动种，特别是在行使自由裁量权时，必须客观适度，合乎理性，是合理性原则的补充和发展。内容包括：

（1）公平、公正原则，我国很多法律中都提出了公平、公正的要求。

（2）平等原则，指公民在法律面前一律平等。

（3）正当裁量原则，指行政机关所追求的目的是适当的，或者是在作出行政裁量决定时应该考虑相关因素，不能考虑不相关因素。

（4）比例原则，执法主体在从事侵害公民权利的行为是必须选择对公民权利侵害最小的方式。

3.效率原则。指在依法行政的前提下,行政机关对社会实行组织和管理的过程中,以尽可能低的成本取得尽可能大的收益,取得最大的执法效益。

【说明】本题依旧是本身内容足够丰富，完整答出基础知识即可。

成文法的表现形式有三个层面：“法律条文”、“规范性法律文件”、“立法体系”。请论述与之相对应的法的内容的三个层面及其相互关系。

【说明：这道题关键是要厘清思路，第一，问题是“论述……法的内容的三个层面”，那么应当主要是论述法的内容，而不是成文法的表现形式，但是题目既然专门提到了表现形式，也应该在题目中有所对应和体现；第二，题目“相互关系”的要求，是内容的三个层面的相互关系，还是内容和表现形式的相互关系，其实表述是不太准确的，为了能够尽量拿全分，保险是两个都答。】

法的内容与形式是法理学的核心范畴，成文法的表现形式是法的内容的外在载体，法的内容是成文法表现形式的内在灵魂，二者辩证统一。成文法“法律条文”、“规范性法律文件”、“立法体系”表现形式，分别对应法的内容的“法律规范”、“法律部门”、“法律体系”三层面。

（一）法的内容的三个层面

1.法律规范

法律规范是法的内容的最基础、最核心单元，是由国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规范可以分为法律规则和法律原则，两者都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定。

法律规范与法律条文相对应。法律条文是法律规范的文字表述形式，二者是内容与形式的直接对应关系，但并非一一对应，单一法律条文可能承载多个法律规范、一个法律规范可能需要多个法律条文共同体现。

2.法律部门

法律部门是法的内容的中间层面，是根据一定的标准或原则对一国现行有效法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称，又称部门法。其特征在于同类性与系统性，同类性体现为同一部门法的法律规范均围绕特定社会关系展开，系统性体现为同一部门法的法律规范相互协调补充，共同实现对特定领域社会关系的全面调整。

法律部门与规范性法律文件相对应。规范性法律文件是指有权制定法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件，是部门法的主要载体，二者的对应关系具体表现为：

（1）单一规范性法律文件可能构成部门法的核心，多数部门法都有一部龙头性规范性法律文件，集中承载该部门法的核心法律规范；

（2）一个部门法可能包含多个规范性法律文件，除核心规范性法律文件外，部门法还需配套规范性法律文件补充调整细节。

3.法律体系

是指一个国家或地区在一定历史时期内，由全部现行有效的法律规范，通过部门法分类整合，形成的相互联系、相互协调、内在统一的有机整体。根据我国法理学通说，中国特色社会主义法律体系以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分。

法律体系对应立法体系。立法体系是法律体系的形成基础与外在保障，立法体系规定了不同主体的立法权限，这种权限划分直接决定了法律体系的效力层级——宪法具有最高效力，法律次之，行政法规再次之，地方性法规不得与上位法抵触，从而形成法律体系的纵向层级结构；法律体系决定立法体系，立法体系的融会贯通性影响法律体系的有机性。

（三）法的内容三层面及其表现形式的相互关系

1.法的内容三层面的相互关系

（1）法律规范是部门法与法律体系的基础，没有具体的法律规范，部门法便失去了分类整合的对象，法律体系也失去了构成要素；

（2）部门法是法律规范与法律体系的中间桥梁，部门法通过对法律规范的分类整合，将零散的法律规范转化为有序的规范集合，为法律体系的构建提供基础；

（3）法律体系是由若干法律部门构成的有机联系的整体，不是法律规范的简单相加形成的整体，而是一个有机联系的整体，即法律体系的各个组成部分之间是协调统一的关系。

2.法的内容与成文法表现形式的辩证统一关系

（1）内容决定形式。法的内容是成文法表现形式的根本依据，法律规范的结构决定了法律条文需采用明确的逻辑表述，部门法的分类需求决定了规范性法律文件需按部门法领域进行制定，法律体系的统一性要求决定了立法体系需建立权限划分制度。

（2）形式反作用于内容。合理的表现形式能够促进法的内容的实施，反之则会阻碍内容功能的发挥，清晰的法律条文表述能使法律规范易于理解与适用，系统的规范性法律文件体系能使部门法更容易推进和实施，完善的立法体系能保障法律体系的层级清晰、内容统一。

综上所述，法的内容三层面法律规范、法律部门、法律体系是从个别到整体的有机统一体，其与成文法表现形式三层面形成内容决定形式、形式服务内容的辩证关系。

张某、孙某和高某三人计划攀登某风景名胜区的巨蟒峰，张某用电钻在岩壁上打孔，用铁锤将铁钉打入孔内，并布置绳索。孙高二人在后面拉住张某防止张某掉下去。后检察院提起公诉。某基层法院认为，巨蟒峰是某风景名胜区的核心景观，独一无二非常珍惜，属于国家保护的名胜古迹。法院邀请四位地质专家作出论证意见，意见认为张某打孔的行为对岩壁造成了严重破坏。法院判定张某等人构成故意损害名胜古迹罪。

根据《刑法》第234条第二款：故意破坏国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，单处或并处罚金。

（一）刑法234条第二款包含哪些法律规则的逻辑要素，请分别予以说明。(8分)

答：根据新三要素说法律规则由假定、行为模式、法律后果组成，《刑法》第234条第二款完整包含法律规则的三大逻辑要素。

1.假定。是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，解决法律规则在什么空间、时间、对什么人适用以及在什么情景下对人的行为有约束力的问题，立法实践中可能省略。本案中，假定条件未被省略，可以根据其内容得出是“故意破坏国家保护的名胜古迹，且行为达到情节严重的程度”。

2.行为模式。是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分，根据行为要求的内容和性质不同，分为“可为模式”“应为模式”“勿为模式”。本条的行为模式为勿为模式，即“禁止故意破坏国家保护的名胜古迹”，张某用电钻打孔、铁锤钉铁钉的行为，直接违反了该禁止性要求。

3.法律后果：指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担的相应结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度，可以分为肯定式的法律后果和否定式的法律后果。本条的法律后果为“处五年以下有期徒刑或拘役，单处或并处罚金”，属于否定式的法律后果。

（二）法院对名胜古迹作出的解释是否属于有权解释，为什么?(6分)

答：法院对“名胜古迹”的解释不属于有权解释。理由如下：

1.有权解释是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律做出的具有法律拘束力的解答和说明，分为立法解释、司法解释、行政解释三种。司法解释在我国指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。

2.就本案而言，主体不符合要求，做出解释的基层法院并非法定有权解释主体，不具备作出有权解释的权限，且效力不具有普遍性，有权解释的效力及于全国或特定领域的法律适用，而案中法院认定巨蟒峰为国家保护的名胜古迹的解释，仅针对本案具体事实。

（三）地质专家的论证意见是否是法的正式渊源，为什么?(6分)

答：地质专家的论证意见不属于法的正式渊源，理由如下：

（1）法的正式渊源是指由国家机关制定或认可，具有明确法律效力，可直接作为法律适用依据的规范来源，主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、国际条约等。

（2）本案中地质专家的论证意见，不符合正式渊源的法定性要求，正式渊源需由国家机关制定或认可，而地质专家的论证意见是专家基于专业知识对张某行为是否造成严重破坏作出的技术性判断，不具有直接法律效力。

（四）法院判决运用了哪种法律推理形式，具体分析推理过程。(10分)

答：法院判决运用的是演绎推理。演绎推理将具体案件事实归入法律规范的要件之下，以获致一定的结论。推理过程包括：

（1）确定大前提。大前提是案件裁判的法律依据，需明确、具体且符合案件性质。本案中，法院适用的大前提是《刑法》第234条第二款：“故意破坏国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，单处或并处罚金。”

（2）认定小前提。小前提是对案件事实的法律认定，需判断案件事实是否符合大前提中法律规范的构成要件。本案中，张某使用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔，经地质专家论证意见，认为钻孔行为构成对巨蟒峰的严重损毁，而巨蟒峰属于风景名胜区的核心标志性景观，是名胜古迹，因此案件事实完全符合《刑法》第234条第二款的构成要件，小前提成立。

（3）得出结论。根据演绎推理的逻辑，若小前提符合大前提的构成要件，则应得出大前提预设的法律后果。本案中，因案件事实完全符合《刑法》第234条第二款的构成要件，法院最终得出“张某等人构成故意损害名胜古迹罪”的裁判结论。