专题：将诈骗行为排除在职务侵占罪之外
一、核心观点
在本书看来，完全有理由将利用职务便利实施的诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以诈骗罪论处。
二、理由有三
（一）理由一：侵占罪的类型与立法体例
旧中国刑法与国外刑法所规定的侵占罪包括三种类型：委托物的侵占、脱离占有物的侵占及职务或职业的侵占，其中的侵占均指的是狭义的侵占，还不包括盗窃罪与诈骗罪。
我国刑法第270条规定了委托物的侵占与遗忘物、埋藏物的侵占，第271条第1款规定了公司、企业或其他单位的人员非法将本单位财物非法占为己有。
从立法体例上看，第271条第1款规定了职务侵占罪也应该限于狭义的侵占，即限于将自己居于职务或者业务所占有的财物非法占为己有的行为。
（二）理由二：第271条的文理解释
刑法第271条第1款并没有写明"利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物"，直接表述为"利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有"。
从文理上看，完全可以将刑法第271条第1款的表述解释为：将基于职务占有的本单位财物非法占为己有，这便是典型的职务侵占罪。
基于这样的解释理论，对公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利骗取本单位财物的行为只能认定为诈骗罪。
（三）理由三：法定刑协调与罪刑相适应
贪污罪之所以可以包括利用职务上的便利骗取公共财物，是因为贪污罪的法定最高刑高于诈骗罪，将诈骗行为包含在贪污罪当中，可以更严厉地处罚该行为。
但是职务侵占罪的法定最高刑却低于诈骗罪，将利用职务便利实施的诈骗行为包含在职务侵占罪中，必然导致处罚的不协调。
换言之，利用职务便利的诈骗行为对法益的侵害，不可能轻于诈骗罪，所以没有理由将利用职务便利的诈骗行为纳入法定刑更轻的职务侵占罪，并将其排除在职务侵占罪之外，直接以诈骗罪论处，才能够实现罪刑相适应。
三、对质疑的回应
或许有人认为，将利用职务便利的诈骗行为排除在职务侵占罪之外，仍然存在处罚不协调的问题，因为职务侵占行为利用职务上的便利，其危害性比诈骗罪更为严重，但诈骗罪的最高刑为无期，而职务侵占罪最高刑为15年有期徒刑。
其实将诈骗行为排除在职务侵占罪之外，职务侵占罪就只剩下了一种行为类型，也就是基于职务或业务所占有的财物占为己有。
首先，由于行为人已经占有了本单位财物，其职务侵占行为没有侵害"占有"这一法益，所以法益侵害并不重于诈骗罪。
其次，由于行为人已经占有了本单位财物，占有事实的本身成为其侵占行为的诱因，共情期待可能性或许略有减少，因此可以认为其非难可能性轻于诈骗罪。
最后，职务侵占罪的一般预防必要性小于诈骗罪，法定刑可以低于诈骗罪。
四、本书的核心界定
本书的观点认为，只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，意即只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法占为己有的才成立职务侵占罪。
刑法第271条规定的"利用职务上的便利"，并不是指据为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为的职务或业务所占有的本单位财物。
其中的占有既有事实上的占有，也包括法律上的占有。
事实上的占有应当按照社会的一般观念判断，与盗窃罪中的事实上的占有相同。
例如，单位出纳将其基于职务而占有的单位现金据为己有，成立职务侵占罪；单位的仓库管理员将仓库内的单位财物据为己有的，成立职务侵占罪。
五、法律障碍与特别规定：第183条第1款
本书的上述观点遇到的法律障碍是刑法第183条第1款，该款规定：保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条规定定罪处罚。
也就是说，公司企业人员利用职务上的便利骗取本单位财物的，应当以职务侵占罪论处。
显然，倘若刑法第271条所规定的职务侵占行为包括了利用职务上便利的诈骗，那么刑法第183条第1款的规定就纯属多余。
即便将刑法第183条第1款视为注意规定，也缺乏充分的理由。
所以本书将该款规定视为特别规定或者拟制规定，依据该款将原本成立诈骗罪的行为定性为职务侵占罪。
这样的定性规定在刑法分则当中并不少见，如没有携带凶器抢夺的原本也仅成立抢夺罪，但刑法第267条第2款将其规定为抢劫罪。
但是特别规定或者拟制规定规定是不可以类比适用的，只能适用于刑法有明文规定的明知规定的情形。
所以除了刑法第183条第1款规定的情形以外，公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利骗取本单位财物的，依法应该认定为诈骗罪。
至于行为人利用职务上的便利骗取他人占有而非本单位财物的，更不应该认定为职务侵占罪。
