学习笔记 | 民刑模拟测试后错题分析

A.王某的意思表示向赵某作出时生效 

B.王某免除债务的意思表示须李某受领

C.李某无须向王某偿还债务  

D.王某的意思表示不产生债务免除的效果

知识点：自然人之间借款具有互助性质，约定利息不得超过同期银行LPR4倍，未约定利息视为无利息。借款合同系民间借贷（任一方非金融机构）属于实践性合同、不要式、典型合同，贷款人提供贷款时合同成立。

解析：B√，ACD×。李某和王某是借款合同的当事人，合同具有相对性，王某作为贷款人“免除”债务，应向合同当事人即债务人李某作出，赵某是第三人并非合同当事人，故向赵某作出并不发生效力；免除债务，债务人未拒绝的视为接受，明确拒绝则李某仍需偿还。本题中，李某并未作出接受或拒绝的意思表示，该“免除”行为处于效力待定状态，须李某受领后发生免除的效力，CD错在过于绝对。（依据《民法典》第667-680条）

关联另一题：借款合同（主合同）用途违反法律、行政法规强制性规定、违背公序良俗，合同无效（用于购买制作假酒设备和原材料、放高利贷、制造毒品等）；担保合同（从合同）亦无效，担保人无过错不承担任何责任，担保人有过错承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

2.甲乙系夫妻,离婚协议约定,甲净身出户,登记在甲名下的房屋过户给20岁的儿子丙,并且丙有权直接请求甲过户。后夫妻双方离婚,丙请求甲过户房屋。关于本案,下列说法正确的是?

A.即使乙同意,甲亦不得撤销协议

B.甲在过户登记前可以单方撤销协议

C.丙可以直接请求甲过户

D.丙不可以直接请求甲过户

知识点：1.离婚有两种方式①协议离婚，夫妻双方自愿达成协议且对财产分割、子女抚养作出明确约定，夫妻双方必须亲自前往民政局办理离婚登记（提出申请30天冷静期过后前往领取，30天后未前往视为撤回离婚申请）；②诉讼离婚，无法达成协议，向法院提起诉讼，可委托诉讼代理人（律师）书面说明无法参加诉讼的，法院准许可不参加。2.涉他合同之真正利他合同，约定第三人享有独立履行请求权和违约责任请求权，但第三人不是合同当事人不能独立变更、解除合同。

解析：C√，ABD×。离婚协议签订后，双方一致同意可变更可撤销，本题中，离婚协议中约定了赠与条款（将房屋过户给儿子丙），在房屋过户登记前乙同意甲便可撤销协议；协议约定丙有权直接请求甲过户属于“真正利他条款”，丙享有独立请求甲过户的权利。（依据《民法典》第522条）

3.李某与梅某育有二子李甲和李乙。李甲早逝,育有一女李丙,李丙辞去工作照顾李某与梅某。李某与梅某生前立有遗嘱,主要内容为李丙照顾他们,在他们去世后房屋由李丙继承。遗嘱为李丙丈夫起草,李某与梅某签字。李某与梅某去世后,李乙认为自己应该继承房屋。下列说法正确的是?

A.李丙应当少分

B.李丙对李某与梅某有赡养义务

C.李丙享有继承权,可以多分遗产

D.遗嘱为李某与梅某的真实意思表示,有效

知识点：①赡养义务，子女对父母或祖父母外祖父母（父母先去世）；②继承分为遗嘱继承和法定继承，这题涉及代位继承（父母先于祖父母去世）、转继承（祖父母去世后遗产分割前，父母去世）。③遗嘱方式包括：公证（2名公证员）、自书（自己写，签名按手印、年月日）、代书遗嘱（找人帮忙写，2个无利害关系见证人，参与人都要签名按手印、年月日）、打印遗嘱（2个无利害关系见证人，参与人每页都要签名按手印、年月日）、录音录像（2个无利害关系见证人，参与人都出镜，说明身份信息、见证年月日）、口头遗嘱（仅在病危等紧急情况下，2名无利害关系见证人，紧急情况消除遗嘱失效）。

解析：C√，ABD×。李丙作为李某与梅某的孙女，本无继承权，也无赡养义务，但其父李甲先于祖父母死亡，享有法定代位继承权，且其父死亡后李丙辞职照顾祖父母尽了主要赡养义务，故可多分遗产。李某与梅某的遗嘱系“代书遗嘱”，需满足法定条件：2名无利害关系人见证，且两人当时具有完全民事行为能力。遗嘱受遗赠人是李丙，而遗嘱由李丙丈夫起草系“代书人”具有利害关系，该遗嘱无效。李乙作为两人的第一顺位继承人，因遗嘱无效享有法定继承权。（依据《民法典》第1128条等）

4.甲将自己的绿水鬼手表交给乙代为保管一个月，下列说法中哪些是正确的？

A.乙保管手表两周后，甲有权从乙处取走该手表

B.乙保管手表半个月后，乙有权要求甲将手表取走

C.乙擅自以甲的名义以市价向丙出售该手表，并互相完成交付，若丙为善意，则可善意取得手表所有权

D.乙擅自以自己的名义以市价向丙出售该手表，并互相完成交付，若丙为善意，则可善意取得手表所有权

知识点：保管合同、善意取得、无权代理。

解析：AD√，BC×。保管合同系可有偿可无偿、不要式、典型合同。A和B选项，寄件人享有任意解除权，即可提前领取保管物；而保管人不能要求提前取走（例，火车站寄行李，约好寄10小时，你可以提前取走，但保管人不能要求你提前取走）；C和D选项，乙作为保管人，对手表不享有“所有权”，仅因保管而合法占有手表，不能处分、转让。乙“以甲的名义”出售即处分，属于无权代理，该“买卖合同”效力待定，甲若追认出售自始有效，若拒绝追认自始无效；善意取得的前提是“以自己的名义、处分他人财产”，乙以自己的名义出售甲的手表，属于无权处分，第三人丙（买受人）能够构成善意取得的构成要件有：①行为人以自己名义处分他人或共同财产；②相对人主观善意且过重大过失； ③相对主支付合理对价；④已完成公示，动产交付或不动产登记。 本题中，手表属于普通动产，推定占有即所有，丙为善意相对人，且以市价购买，手表已完成交付，因此，丙原始取得、善意取得手表所有权。甲作为手表的原所有权人，可以基于合法有效的保管合同追究乙的违约责任。 （依据《民法典》171条）

5.甲向乙借款10万元,并将一块名表交付给乙,约定还款期限届满后,如果未按期支付本息12万元,则乙可以选择:该表归乙所有;或者由丙无条件按照12万元回购该表。丙对前述安排表示认可,并参与签订协议。经查,该名表系甲花费15万元,在二手市场上购得。对此,下列说法正确的是?

A.该名表归乙的约定无效

B.乙只能要求甲清偿债务,而无其他的救济途径

C.乙只能参照担保物权的规定,就该表优先受偿

D.乙仍可要求丙支付12万元以消灭甲的债务

知识点：回购型让与担保，流质条款、民间借贷。

解析：AD√，BC×。甲与乙之间存在合法有效的借款合同，为担保借款按期归还，债务人甲将一块“名表”普通动产交付给乙（形式上转移给债权人占有），同时约定甲到期不能归还借款的两种担保方式：①表归乙所有，属于履行期限届满前让与担保中的先让与担保（交付占有了），类推适用动产质押，因订立合同是债权人乙处于优势地位，该约定剥夺债务人甲对手表的市场定价权，属于“流质条款”无效；但不影响甲将手表提供担保的真实意思表示，未按期归还借款及利息，乙可就该手表拍卖变卖所得价款优先受偿；②丙无条件以12万元回购该表，属于债权人、债务人和第三人约定以本金加溢价，回购型让与担保，债权人乙有权依约请求其履行回购义务以消灭甲的债务。当然甲作为最终责任人，乙也可直接请求其偿还借款，享有三种偿债方案。

【刑法部分】

1.关于因果关系的判断,下列说法正确的是?

A.甲高空抛物,不慎砸中赵某,致其死亡。虽然高空抛物造成伤害的概率很低,但甲的行为与赵某的死亡具有因果关系

B.乙驾驶出租车搭载女乘客。途中,乙选择了一条与手机导航路线不同的偏航路线。女乘客误以为乙要加害自己,迅速跳车,导致重伤。实际上乙没有加害意图。乙的偏航行为与女乘客的重伤有因果关系

C.丙向李某家放火,李某观察火势不大,便入户抢救贵重物品,不料火势突然变大,导致李某被烧死。丙的放火行为与李某的死亡没有因果关系

D.丁盗窃钱某用于治病的资金,钱某悲痛欲绝,自杀身亡。丁的盗窃行为与钱某的死亡有因果关系

知识点：危险现实化（只讨论现实发生的结果，而非假设的结果）、保护法益（刑法设定一个罪名，所要保护的范围、权益）。

解析：A√，BCD×。A选项，从结果推因，导致赵某死亡结果的“因”是甲的高空抛物行为，甲主观上能够认识到可能会导致危害结果，但仍支配这一危险行为，且最终导致危害结果（赵某死亡）这一现实化结果，不考虑概率这一假设问题。B选项，女乘客重伤结果的“因”是其自身跳车行为导致，乙的偏航行为只是生活行为并没有给女乘客创设危险，也没有任何恐吓、威胁等行为，故应归责于女乘客自身（女乘客认识到跳车的危险且有控制能力仍支配危险向前发展，属于被害人自陷风险）。C选项，放火类案件不看救火者身份，只看被救对象，救人或贵重物品均由放火者负责，救其他普通物品由救火者自己负责。D选项，丁仅实施了一个行为“盗窃”，该罪的保护法益是“财产”权，钱某的死亡结果是“生命权”，行为与结果不一致，不能归责于丁的盗窃行为，即盗窃罪不保护生命权。

2.关于刑事责任能力,下列哪一选项是正确的?

A.甲第一次吸毒产生幻觉,误以为伍某在追杀自己,用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪

B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病,继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说,乙都成立故意杀人罪未遂

C.丙因实施爆炸被抓,相关证据足以证明丙已满15周岁,但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任

D.丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某,后心生悔意将其送往医院抢救,张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任

知识点： 一个人犯罪，首先要双维度考虑①责任能力（精神病患者为无刑事责任能力人，不负刑事责任）；②责任年龄（12周岁以下为无刑事责任年龄，即不负刑事责任，12-14周岁未满涉及故意杀人或故意伤害致人重伤且情节特别恶劣、影响重大、手段极其残忍经最高人民检察院核准追究刑事责任，14-16周岁未满涉及8种重罪需负刑事责任“杀伤奸抢火爆投毒”，16周岁及以上完全刑事责任能力）。

解析：A√，BCD×。 吸毒本身不是犯罪，吸毒后实施犯罪行为依法负刑责。相关司法解释规定“第一次”吸毒后实施犯罪行为按“过失”犯罪处理，A选项，甲是“第一次”且“误以为”，没有伤害伍某的主观“故意”，也可认定为“假想防卫”（过失心理）。B选项，行为与责任能力“同时”存在原则，乙的“砍杀”行为已经着手，且最终导致的结果与“砍杀”的被害人为同一对象，乙构成故意杀人罪既遂。若乙正常时实施“砍杀”，精神病发作后实施“强奸”，则故意杀人罪未遂，后面强奸罪不负刑事责任。C选项，有证据足以证明已满15周岁不要求查明具体出生日期，“爆炸罪”是14-16周岁的8种犯罪，依法负刑事责任。D选项，14周岁是生日第2日起算，生日当天未满14周岁实施的“故意砍杀”行为即故意伤害罪，只有导致伤残等极其严重后果才需负刑责；行为持续到满14周岁，只有在“不作为”导致危害结果时才需负刑责，丁有作为义务，且采取了可避免危害结果的措施“送医院”，故丁不负刑责。

3.下列关于减刑的说法，错误的是？

A.减刑的对象包括被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子

B.累犯和犯罪集团的首要分子可以限制减刑

C.无期徒刑的减刑由高级人民法院裁定

D.死缓变成无期徒刑或有期徒刑的，不属于减刑

知识点：减刑、假释、缓刑。刑法主刑包括：管制、拘役、有期、无期、死刑（死缓和死立执）。累犯的条件4个：①前后罪均为故意犯罪；②前罪执行完毕5年内再犯；③前后罪均有期；④前后罪均满18周岁；特殊累犯：前后都是“故意”且危害国家、恐怖活动、黑社会性质的组织犯罪，都满18周岁。

解析：B×，ACD√。 A选项，减刑对象包括：管拘有无（限制自由和剥夺自由）。B选项，累犯和8种暴力性犯罪（奸杀抢绑火爆投组）且被判处“死缓”的 前提下，可以同时限制减刑（作出判决时，即判决书中写明）。C选项，管制、拘役、有期徒刑减刑由执行机关提出，中级法院裁定；无期减刑由高级法院裁定。D选项，死缓是我国首创（毛主席提出）给予罪犯2年考验期，在此期间三种情形产生3种法律后果：①表现良好，无故意犯罪且可能被判处有期徒刑，直接减为无期徒刑；②表现良好且有重大立功，减为有期徒刑；③故意犯罪且可能被判处有期徒刑以上，执行死刑。

死缓经过考验期被减为无期或有期此阶段本是死缓制度下的从轻发落，不属于减刑，在被减为无期后，服刑期间表现好则是“减刑”，服刑不得少于25年；若减为有期后，表现好“减刑”服刑也不得少于20年。

4.关于刑法中的“减轻处罚”,下列说法正确的是?

A.与从轻处罚相比,减轻处罚对被告人更有利

B.减轻处罚,是指在量刑幅度以下判处刑罚。这里的“以下”包括本数

C.若要适用酌定减轻处罚,须经最高人民法院核准

D.减轻处罚既包括对主刑减轻处罚,也包括对附加刑减轻处罚

知识点：减轻、从轻、加重、从重，主刑附加刑。①主刑包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；②附加刑包括：罚金、没收财产、驱逐出境、剥夺政治权利。③减轻是在刑法规定的刑期下一个幅度内，如刑法规定某罪“判处3年以上7年以下有期徒刑”法官最终判处2年属于“减轻”；若判决3年或4年或5年属于“从轻”；若判处6年或7年属于“从重”处罚；若判处8、9年属于“加重”即上一个幅度。

解析：ACD√，B×。从轻是在幅度刑期内作出判决，减轻是下降一个幅度作出判决；故减轻更有利于被告人。减轻中“以下”是不包括本数，本数是“从轻”。酌定减轻是因没有法定减轻情形但又想获得减轻的情形，法院应当报请最高人民法院核准方可作出判决，即“法定刑下减轻判，最高法核准”。减轻处罚即主刑或附加刑均可以减轻，如没收财产，最终可以减为只处罚“罚金”。刑法上的“没收财产”是包括合法财产和违法所得，比罚金范围更广。

好了，9道题分析完毕，准备躺下来休息片刻，开始法理学的刷题了！