读书笔记016 | 【德】欧根·埃利希:《法社会学原理》,商务印书馆2022年版 | 第十四章 共同法法学的历史学派
一、概览
本章主要介绍了自16世纪以来历史法学派对于德意志民族的罗马法科学所产生的持续增长的影响。整个这一章可以分为两个部分，首先，埃利希说明了以萨维尼为代表人物的历史法学派的主要理念和思维模式，以及他们在面对前章提及的“共同法与德国社会结合问题”时持有的态度；其次，埃利希花费了较多篇幅介绍和探讨以“概念金字塔”为主要特点的历史学派的理论体系，对其中的法律理论“数学化”倾向进行了评论。二、历史法学派的基本理念
如第一章所言，“仅就历史学派的法学家为法律适用所进行的工作而言，他们关注的不是纯粹科学，而是实用法学。”所以，埃利希在本章首段即指出：“任何法律史的目标均在于探究法条的本义和法律关系的原有内涵。这些是纯粹科学的努力，它们本身与实用法学无关。”即，必须把本来的法律史研究同历史学派秉持的目的及其所采取的方法区别开来。不同于法律史研究的那种纯粹科学目标，“历史学派的法学家们的指导原则并不在于任何法律的科学理解只能从历史的角度来阐明”，进一步地，埃利希认为，“他们的指导原则是实用法学必须能够运用这种科学的理解；这个思想被赋予了完全特殊的色彩，即：按照居亚斯（Cuiacius，1520-1590，法国法学家，法国历史法学派领袖）以降罗马法学派的所有法律史家的基本观念（当然，这种观念从来没有被他们表达过，但它们总是依此行事），法不是由法律关系构成的，而是由法条构成的；故此，为获得对法的科学理解，就要领会出自其最初表述者之口的法条所具有的含义。”也就是说，“法学的二律背反”在这里又一次表现了出来——法律适用将法条在其制作者那里的含义一般化为普遍适用的规范，把制作者的思维一般化，即便“违背（法学）自己的意愿”。同时，不同于历来学界的主流观点，埃利希并不认为萨维尼是“浪漫主义”的学者——“无论他们还是在罗马法学派中的门徒，实际上哪一个都不是浪漫主义者。浪漫主义者身上特有的那种把生活变回过去的渴望，对他们来说则完全是格格不入的。”毕竟，“由于法律对所有法律史学家来说只意味着法律命题而不是法律关系，故而他们并不关心法律关系在实际生活中所呈现的形式，而是让它顺其自然地发展。”故而，在这种单纯、孤立地追求沿用法条本身，而不考虑法条对应的法律生活关系的语境下，历史学派的法学家将不得不“再度面对（罗马法）结合的巨大困难”，并且，埃利希犀利地指出：“他们最严重的过错正在于对这个问题视而不见。他们从未研究过这个困难，尽管从他们的角度出发，其第一要务似乎是做这件事，而远不是澄清罗马法史上的若干晦暗不明之点。”像在结合问题上曾经取得过重大成就的注释法学派、后注释法学派，历史学派的学者们根本不感兴趣，对于前注释法学派、后注释法学派以及“学说汇纂之现代应用”学派如何对待社会生活以及单个法律制度的讨论少之又少。对此，埃利希批驳道：“困难不会因为人们对它视而不见就被排除。罗马法的结合问题最终必须日复一日地由司法判决来解决。一个不像搞清楚过去的法与当代的法律关系如何结合的法学，根本不会提供任何实践上的法，而仅提供一种历史上的法……他们（德国的历史学派法学家）不管喜欢还是厌恶，除考虑罗马法之外，还必须考虑结合问题。”另一方面，埃利希指出，历史学派的法学家对于实用法学同样产生了不可忽视的积极影响，这种努力的结果可以概括为：“在一定程度上限制了蓄意的篡改和歪曲的推释，他们强调，法条应当处处以其原意来加以适用。”历史学派基本上把解释和说明法条在其形成时刻所具有的含有当成法学的唯一使命，进而实现了把社会历史当下的状况排除在法学的考察对象以外：“（历史学派）使法学从一门创造性的艺术实际上变成一种理论科学，但它仅仅是一种文字学，其不关注事物本身的知识，而只关注人们对该事物说了些什么的知识。”三、法学的概念化、体系化
埃利希认为，“恣意的处置、优质的误解和蓄意的篡改，以往法学派所做的这一切最终都只是服务于这样的目的：让法律适应新的需要；通过当今所需要的规范来丰富法律。”事实上，梅因爵士也曾探讨过这个问题，他指出古罗马的法学家们为了使得当时的法律概念能够适应社会当下出现的新问题，也会采用一些歪曲语词原义的做法去“解释”概念。而到历史法学派时，他们同样必须面对法条和社会生活关系的结合问题，“但历史学派的法学家们带着如此的热情，力图回归原始文献之原初内容，却把相当一大部分（即使不是全部）最有价值的法律素材弄丢了，并使法律变得匮乏。”这使得结合问题所面临的鸿沟愈来愈大，于是，埃利希指出，历史学派就更进一步地“被迫”借助立基于“概念”和“体系”的演绎推理这一工具，促进传统法和近代社会秩序的沟通。（一）法律的概念数学
埃利希指出，“法律的概念数学之本质可以通过法学概念和数学概念的比较体现出来。”第一，“法学概念是经验性的。它们是对调整经验上既定的法律关系之有效法律规范的一种概括，这些法律规范是如此重要，以至于通过它们可以将法律关系和其他类似的关系区别开来。因此，借助于形式逻辑，除了那些为概念建构而被运用的规范外，任何其他的规范不可能从法学概念中推导出来，因为形式逻辑其实不可能提供任何新的思想素材，它只能够展开事先存在的素材，并对它们的成分加以分析。”第二，“相反，数学概念是意义性的，后者如著名的法国数学家庞加莱所称，它们是约定俗成的。数学概念具有某些属性或特征，而不管它们实际如何，甚至根本不考虑它们是否真的可以想象：我们可以用虚数、无穷大和黎曼曲面为例。人们并不要求从数学概念中得出的结论与任何一种现实相符合，人们仅仅要求它们本身不得自相矛盾。对先现实的这种漠视在数学上绝对是有道理的，因为数学家并不要求通过他的概念来掌控现世界。”所以，埃利希认为，那种把法学中的经验性概念当成数学概念加以对待、赋予前者任意性，从而得出“远离现实”的结论，这种做法是绝对不可取的。更具体地说，“法学概念本身不是任意构建的，它的经验基础纯粹建立在人的意志之上。”埃利希指出，普赫塔（Puchta）、范格罗（Vangerow）、温德沙伊德（Windscheid）、布林茨（Brinz），以及早年的耶林，这几位历史学派最重要的代表人物“主要是数学家”。约瑟夫·胡贝特·伯恩哈德·温德沙伊德（Josef Hubert Bernhard Windscheid，1817年6月26日－1892年10月26日）
事实上，诸如“所有权”、“重大误解”、“占有”等具有重要规范意义的概念，“既不是按照自然科学概念的模式精心地从经验事实中抽离出来的，也不是像实用法学的概念那样着眼于法律适用的需要来加以创设的。它们是现实的一般化，但它们不是科学的，而是肤浅的、非专业性的，掺杂着一系列完全恣意的成分。”这样的概念，以及基于此经过形式逻辑推理得出的结论，进而形成的规范，“不依赖于社会影响、不依赖于社会力量对比关系、合目的性考量以及正义思潮。”埃利希批评道：“每当司法不能够适应罗马的立法者和近代的立法者向他所提供的东西时，人们最愿意做的事情就是希望有一种完全脱离社会的、声称只从概念推导出来的法的创制。可以看出，萨维尼和普赫塔在提出科学法的学说时，首先想到了这种法的创制。”概念法学的最初目标是实现从给定基本概念出发的纯粹逻辑上的演绎推理，但是这些概念由于是任意地构建的，那么它会很容易地就出现“随时因力量对比关系、合目的性考量以及正义思潮的要求而被任意地改变想法”的现象，因此，埃利希指出，“概念法学从未达到过它的这种目标。”（二）法学的体系化
和今天一样，共同法法学的体系安排已经非常成熟发达，不过，“就像字典的字母排列顺序一样，法学著作的秩序编排对内容没有影响”，因此，对法学知识体系化功能最早的普遍认识是其主要来自于教学的需要——“让学习者能够牢记的不是无数的细节，而是少数提纲挈领的道理。”而随着时间的推移，人们越来越发现所有的概念体系无意间所表达出来的“法律制度之间的内在关联”，即，那些被体系整合到一起的法律关系表现为同类法律关系的纯粹变种：所有权和其他物权归于物权种类中，各种契约属于契约的种类，一般的定义逐渐出现。到此，埃利希指出，“接下来的一步是，所有对多个同类法律关系作出相同规定的法律条款不再援用至这些单个法律关系，而援用把它们全部囊括在内的法律概念；最后，针对这些关系的某一种关系所规定的内容，对所有这些法律关系亦均可适用，除非有特别的理由反对这样做。”在此过程中，体系成为了一般化工作最为合乎逻辑的工具，相同的或者说相类似的事实以及法律后果从而实现了在不同的法律关系中重复出现；反过来，推释法学还实现了“把只存在于某个法律关系之整体联系中的一定事实或一定法律效果分离出来，用作另一个法律关系推释的基石。”也就是赫赫有名的“提取公因式”技术——“按照这种方法，德国的历史法学派建构起整个私法体系和债法的‘总则’。”而在这种法体系中，每一个事实、每一种情形，都能找到属于其自己的位置，都能在这个位置上找到最相适宜的裁判规范。
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