【读书笔记】罪刑关系法定化困境与人道主义补足

文章标题：《罪刑关系法定化困境与人道主义补足》 

文章作者及简介：孙万怀，华东政法大学刑事法学院教授。

文章来源：《政法论坛》2012年1月第30卷第1期

摘要：刑法适用中的核心问题是对罪刑关系法定化的理解问题。罪刑法定的基础定位决定了罪刑法定原则本身存在着“文字困境”及对合理性的限缩，实践中则为解决这一困境走上了歧路———司法犯罪化。而对于宽严相济刑事司法政策的不当解读则强化了这一思路。刑罚人道主义作为刑法适用中的一项基本价值观，是对罪刑法定原则困境的合理解脱，也是缝合形式刑法观与实质刑法观之间分歧的有效方法。同时，只有将人道主义的价值观作为刑事政策本源性的原则，宽严相济的刑事司法政策才具有时代性内涵，刑事司法权的运作才会在法定性和政策性中找到平衡点。在刑法失范的时候，人道主义的思维是一种补强，是对罪刑法定原则的补足。人道主义的展开是建立在刑法理性基础之上的，不是无休止的宽容或纵容。此外，刑罚人道主义还是刑事司法职业者的一种道德责任。

关键词：罪刑关系；人道主义；司法职业者

第一部分：追求刑罚确定所导致文字困境

孙教授开篇即指出人道主义是人类社会发展的文明结晶，在新中国成立初期由于意识形态领域的对抗性特征，人道主义的内容显得与时代背景格格不入，刑事规范的法律特征随之也被破坏殆尽，刑罚制度的合理性也被迫去寻找其他的价值基础。然而，随着中国法治化程度不断进步，在刑法理性复归之后，刑罚人道主义自然就踏上了复归的路程。但是现如今中国刑法中人道主义还有些许不足。孙万怀教授的论文系统性地诊断了罪刑法定原则在司法实践中的深层问题，首先便是罪刑法定的内在困境，即文字困境与对合理性的限缩，文章明确指出，罪刑法定原则的基石在于对成文文字的依赖，但这便是问题的源头。法律语言作为“类型化的语言”和哈特所谓的“空缺结构”，在面对那些特殊的个案事实时，必然会产生解释上的模糊与争议。这就是文字困境。例如，文章中所举的水葬是否构成侮辱尸体、火车是否属于机动车等案例，这些案例说明了即便对侮辱、机动车等相对明确的概念，在边缘地带也会陷入理解分歧。而那些绝对化、形式化的罪刑法定，试图通过文字的一般性规定来断定所有个案，其结果可能是在追求形式确定性的同时，牺牲了个案处理的实质合理性，导致在法律的借口之下施行不公正。

孙教授批判了这种对罪刑法定原则的机械理解，认为如果我们基于人道的思考，对于文字的字面理解进行一种扩张性的解释实际上很多问题也就迎刃而解。譬如，根据我国刑法第 49 条的规定，审判时怀孕的妇女不得适用死刑。如果仅就字面理解，“审判时”只是刑事案件的一个阶段，即法院受理案件到判决生效之前这段时间。但字面含义不能将此前羁押的怀孕妇女包含在内，结果显然是不人道的或者可能造成不人道的结果，故此，刑法生效之后不久，1998 年 8月 7 日最高人民法院《关于对怀孕妇女羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》中明确指出，羁押期间怀孕的妇女自然流产的，又因同一事实被起诉、交付审判的，视为“审判时”怀孕的妇女不得适用死刑。这显然是对于文字字面含义的扩充，但因为打上了人道主义的烙印，所以毫无争议达成了共识。第二个问题便是罪刑关系法定化困境解决走上歧路，即司法犯罪化，大多数国家在适用刑法的时候，必不可免会遭遇到罪刑法定原则所带来的文字困境。在多数时候，权力的倾向十分明显，不会因为固守罪刑法定原则而放任其难以容忍的危害行为，于是，司法犯罪化的主张就得到了响应，尤其是宽严相济刑事司法政策在被解释为包含着“以严济宽”的内容后，司法犯罪化的主张似乎又找到了政策依据。支持这个观点的学者认为，凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，为了社会稳定必然要求扩大处罚范围，其次随着行政管理加强，行政犯会越来越多，而且行政犯的法益侵害性也越来越明显。最后，适用刑法的过程也是解释刑法的过程。在具有罪刑法定主义观念的前提下，如果解释能力低下，不能发现刑法用语可能具有的含义，必然导致原本构成犯罪的行为也不能受到应有的处罚。但是孙教授觉得这种做法是上述观点就是实质解释论的延伸，或者说已经超越了实质解释论，已经形成了实质性的法官造法，而司法犯罪化只不过是另外一种表达方式而已。对此他有不同的看法，司法犯罪化的提法不仅是对刑法理性的一种叛离，更是违背了刑罚人道主义所要求的宽容原则，根本层次上是对宽严相济刑事政策的误读。这样的解读方法无益于构建和谐的刑事司法环境。宽严相济刑事政策的实质就是宽和化，宽和化又为刑罚人道主义的勃兴提供了基本注脚。在坚持刑法理性的基础之上，在罪与非罪、重罪与轻罪的认识分化极端明显以及法律和社会情感( 人道主义所说的“理性与同情”) 极度对立的情形下，刑罚人道主义的价值观为案件的处理提供了一个方法论。

第二部分：法定化困境解决的现实策略

孙教授在文章中指出，罪刑关系的法定化困境根源于刑法规范和解释方法本身，但却是体现在现实司法适用过程中。因此要解决这些问题应该从现实司法适用入手，对于疑难案件的处理，在定性存在争议、难以确定的情况下，要善于依据刑事政策，从服务大局的角度出发来考虑处理问题，追求法律效果与社会效果的统一。在刑事案件中，法庭解决的首要问题是案件的性质争议问题。争议有大有小，无非是为最终裁决提供一种参考。而最终的裁决无论选择哪一种结果，其首先都应该是以法律规范为依据做出的一种理解和选择，而不是以社会效果为依据，这是坚持刑法理性的必然要求。如果仅仅从社会效果来加以考虑，实际上就是在追求刑罚与行为客观社会危害性的平衡。这往往会忽视与主观恶性的对应，会忽视刑法的确定性。会使得刑事责任不仅失去了法律规范的确定性，所谓的人道性要求就会成为一种无边际的纵容，而且也失去了刑事政策的确定性。譬如说，过去的严打政策虽然作用、效果乃至人道性、合理性本身都被质疑，但至少其标准是确定的、统一的。但社会效果的政策标准使得政策标准的基本确定性也失去了。所以，就会出现案件在同样的法律条件下，在不同时空中，案件的性质变得捉摸不定。

同时法院审判案例又要注意社会效果，所谓法律的社会效果，是指社会大众依据社会发展的现状对司法活动的一种主流评价，是公众从传统道德、文化、审美情趣、观念等社会生活的各个范畴对司法活动所作的主导性评判，通过法律的实施，使法的本质特征得以体现，实现法的秩序、自由、正义、效益等基本价值的效果，从而使法律作用于整个社会关系的过程得到社会大众的肯定。所以，社会效果是融合法律效果的一种综合功能显示，它与法律效果本身并不属于同一位阶。社会效果并非我们大部分人所认为的那样，是一种非专业性的灵活处理问题的方式方法，而是一种综合了构成要件的符合性、行为的违法性质、刑法的人道观念以及社会的和谐构建等内容的结果。尤其是在对法律和事实的认知差异甚远的时候，刑罚的人道主义更是彰显出基本价值。只有将法律条文本身、法理基础、社会的正义和人道价值融会贯通的司法者才能真正理解法律所追求的社会效果的本意。因此在考察社会效果的时候至少必须牢牢把握两个基点: 第一便是法律的规范性基础，刑法的理性要求。从宏观层面上说，立法本身就是一种适应和满足社会发展需要的结果，已经体现了社会需求。虽然法有穷而情无限，但是从整体社会意义上说，立法应该体现了社会效果的最大化。第二就是政策的指导性作用———和谐社会条件下的人道主义精神。法律条文作为一种空缺性结构，必需一定的政策指导。但是对于政策的理解应当定位准确，社会效果要符合刑事政策的需要，刑事政策不能违背法律的基本确定性。

第三部分：人道主义的路径

一般认为，人道主义是刑事政策的一项基本原则，有些学者甚至认为: “人道原则是刑事政策中最基本的原则，也可以说是本源性原则，没有人道原则就没有现代刑事政策。但是长期以来，我国刑事政策一方面承担了过多的政治职能，另一方面又缺乏规范性，所以对于人道主义原则并没有充分予以重视。在宽严相济刑事政策提出之后，人道作为一个原则的地位应该被重视和强化。即以刑罚人道主义作为罪刑法定原则不可或缺的价值补足与调和剂。并给出了理由。即罪刑法定保障了形式正义,但无法自足地产生实质正义。刑罚人道主义则要求刑法及其适用必须符合人的基本价值和时代的文明标准，为形式化的法律条文注入实质性的价值判断，确保处罚的结果是合乎人性、宽容与谦抑的。例如上文对审判时怀孕的妇女不得适用死刑的解释进行合乎人道的扩张，就是典范。；在形式解释与实质解释各有理由的情况下，人道主义可以作为一个更高的价值指引和方法论。它要求解释活动必须朝向宽容、谦抑和有利于被告人的方向进行，从而为解释划定了伦理边界，防止实质解释滑向肆意入罪的司法犯罪化。孙教授强调，宽严相济政策的精髓在于“以宽济严”，其时代内核就是人道主义。只有建立在宽容、谦抑等人道基础之上的刑事政策，才能超越传统的“宽猛相济”治理术，真正体现尊重和保障人权的现代法治理念。

在文章的最后，孙教授也指出作为司法职业者的道德责任，人道主义不止是抽象原则，更是司法者在具体案件中必须秉持的道德责任和恻隐之心。在面对法律模糊地带、社会压力与权力自负时，司法者的人道主义情怀是对法律刚性可能带来的不公的最后一道屏障，因此所有的司法职业者一定要怀有一颗人道主义的心。

在当今社会，我们会发现罪刑法定原则运行的社会背景已发生较大的变化。但孙教授文章所说的罪刑法定原则的文字困境依然存在，但其表现形式和严峻程度有所不同。

首先是数字化与算法的发展，一些传统的违法行为与数字化进一步融合催生了许多新的犯罪方法，如用ai进行视频诈骗、盗窃数字资产等行为模式。现行刑法条文面对这些行为常常陷入无法可依或解释牵强的困境。可见文字困境不再限于侮辱、机动车等传统概念的边缘模糊，而是涉及整个行为范式和法律关系的空白。例如，非法获取和利用AI训练数据集的行为，应如何定性，是定性为侵犯著作权、侵犯商业秘密，还是说是一个全新的犯罪。

同时算法决策对法律明确性与可预见性的有较大冲击，如再犯风险评估依赖算法。然而，由于算法模型的不透明性和可能存在的偏见，与罪刑法定原则要求的法律明文规定且能为公众所预知，产生了潜在冲突。以及预防性刑法观的扩张，为了应对恐怖主义、网络安全等，立法呈现出明显的预防性转向。抽象危险犯、预备行为实行化、义务犯的增加，使得刑法干预逐步前置。这固然有社会保护的合理需求，但也挤压了传统上以实害结果为核心的罪责认定空间，处罚的边界变得模糊。

此外在社会层面，社交媒体的发展也放大了极端个案的社会影响，容易形成汹涌的民意从而引起公民的道德愤怒，在诸如涉及未成年人、食品安全、公共安全等敏感案件中，司法机关在进行法律解释时，可能承受巨大的的舆论压力。这使得孙教授所警示的、避免基于社会效果进行入罪化解释的立场，在实践中更难坚守。舆论可能成为司法犯罪化的背后的推手。随着我国的法治化程度进一步深入，我国的刑事司法体系加强了对被害人权利的保护和关注，这是司法文明的进步，也是刑罚人道主义的发展。传统刑罚人道主义关注已被确定为犯罪人的个体。但在风险预防和早期干预的背景下，大量可能仅构成行政违法、甚至只是被标签为嫌疑犯的人也面临着来自国家权力的强制性干预。这种权力运用，也应受到人道主义原则的约束，这要求我们将人道主义的关怀视野，从审判和行刑环节，向前延伸至整个社会控制过程。对此新的社会背景罪刑法定原则的未来之路是应该要在坚守中革新，孙教授的人道主义补足的观点，为我们指明了方向。

首先便是发展数字时代的法律解释学，对于技术引发的负罪问题，应避免两种极端，不能因为法无明文而一概不作为，放纵严重危害；也不能通过过度类推进行司法犯罪化。应建立一套适应数字领域的解释方法。例如，可以分析新型数字行为如窃取加密货币在侵害法益的本质、行为方式的社会意义上看，是否与刑法已规定的某个传统犯罪如盗窃罪具备功能上的等价性。同时，必须极为审慎，并充分考量技术的中立性、创新空间与公众的合理预期。最高法院也可以通过修订或发布指导性案例，对成熟的新型危害行为进行规定让全国其他法院学习。同时为了让算法更好用于司法辅助或执法，应确立算法透明原则，算法的设计逻辑、训练数据、决策权重应接受必要的审查和公开，任何由算法生成的建议或预测，都不能直接作为定罪量刑的依据，必须由司法官在判决中进行实质性审查和说理，确保最终决定是基于人对法律的理解和价值判断。孙教授提出的人道主义，在新时代需从一个主要侧重于被告人人格尊严和刑罚宽缓的概念，发展为一个应对多元挑战的价值体系，即必须毫不动摇地坚持。包括禁止酷刑、保障被追诉人基本权利、死刑的严格限制与慎用、刑罚执行的人道化等。在舆论压力下，尤其要坚守疑罪从无和反对强迫自证其罪的原则，防止司法沦为平息民意情绪的工具。在预防性刑法领域，人道主义应主要表现为对比例原则的严格遵守。国家干预的强度、时间必须与所防范犯罪的具体性、严重性成比例。对于仅造成抽象危险的行为的入罪化，立法必须提供极其充分的理由，司法解释必须谨慎。同时，在预防犯罪阶段，也必须坚持正当程序，如告知、说明理由、有效的救济渠道等，防止公权力在维护安全的名义下践踏个人尊严。最后要加强司法职业者的人道主义精神的培养，司法者不应回避价值冲突，而应扮演理性沟通的平台。在涉及深刻价值分歧的案件中，判决说理应尽可能展示对不同价值观的理解和权衡，最终判决也要是当前法律体系和人道主义共识下的选择。

监制：张永江

作者：李宇锋，湘潭大学法学学部2025级刑法学硕士研究生

编辑：李宇锋

责编：彭帆

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