(一)第一部分
随着社会经济、文化、生活的深刻变革,刑法作为社会治理的重要手段,亟需通过立法活性化与司法积极性回应社会治理需求,推进社会治理现代化。但刑事司法的积极性与罪刑法定原则的形式理性存在天然的张力:形式理性要求司法严格遵循法律明文规定,限制司法权的自由裁量空间;而司法积极性若缺乏边界,极易突破立法框架,出现司法僭越立法的刑法适用,背离全面依法治国、依法保障人民权益的根本目的。
论文立足这一核心矛盾,提出核心命题:如何审视二者张力、把握积极司法的“度”,在司法层面合法合理发挥刑法治理功能,成为刑事法治建设必须回应的关键问题。为此,论文构建了“内涵阐释—问题反思—规范路径”的分析框架,层层递进展开论证。
(二)第二部分
1. 对积极刑事司法的内涵阐释
论文明确指出,在中国语境下,积极刑事司法与国外司法能动主义存在本质区别,其核心内涵包含两点:
第一,以尊重立法为前提。司法机关的职责是发现法律而非创造法律,《刑法》第3条规定的罪刑法定原则划定了司法边界,法律明文规定是定罪处罚的唯一依据,司法不得否定或凌驾于立法之上。
第二,强调实质法治的重要性。法治包含形式与实质两个层面:形式法治侧重严格遵守法律的形式与程序要求,实质法治则在法律框架内兼顾正义、道德、国民法感情等法外因素,避免机械司法导致的非正义。积极刑事司法并非脱离形式法治的激进司法,而是在形式法治基础上追求实质法治,通过司法者的主观能动性,实现法律效果、社会效果与政治效果的统一。
2. 积极刑事司法体现的价值意义
其一,核心功能是控制入罪标准,限缩刑法适用。我国刑法多数罪名仅作定性规定,定量标准由司法把握。积极刑事司法的价值在于严守入罪门槛,坚守刑法谦抑性原则,防止刑法泛化限制公民权利,平衡法益保护与人权保障机能。例如,对于挪用公款、入户盗窃等未明确罪量的罪名,司法者需结合行为的社会危害性与可谴责性,合理判断是否达到入罪程度,避免将一般违法行为犯罪化。
其二,实现形式法治与实质法治的有机统一。机械适用刑法可能导致合法不合理的结果(如王某军非法收购玉米案、赵某华非法持有枪支案),而积极刑事司法通过实质解释,将抽象的公平正义转化为个案正义。例如,对未成年人犯罪坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则,附条件不起诉或从宽量刑,既符合刑法规范,又兼顾未成年人的特殊性,实现实质正义。
(三)第三部分
1. 非理性积极刑事司法的实践表现
非理性积极刑事司法的本质是突破罪刑法定原则,片面地追求实质正义或社会效果,其表现集中于定罪、量刑与司法统一性三个层面:
(1)定罪层面
第一,超越规范的类推适用。司法机关为回应社会热点或平息舆论,有时会忽视犯罪构成要件的形式要求,以法益侵害性、处罚必要性为由,将刑法未明确规定的行为纳入犯罪处罚范围。例如,在《刑法修正案(三)》出台前,肖永灵投放虚假炭疽粉案按以危险方法危害公共安全罪定罪;在《刑法修正案(九)》出台前,将虐待儿童幼师按寻衅滋事罪刑拘,其实质均为填补处罚漏洞的类推适用,违背了罪刑法定原则。
第二,兜底条款的泛化解释。刑法中非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名的兜底条款,因边界模糊而被滥用。例如,偷窨井盖、乘客抢夺公交车方向盘等行为被认定为以危险方法危害公共安全罪,但此类行为的危险性并未达到与放火、爆炸相当的程度,属于不当扩大罪名适用范围。
(2)量刑层面
刑法法定量刑情节范围较窄,司法者常通过酌定从重情节实现处罚合理性,但实践中存在适用的随意性问题:一是违反禁止重复评价,例如,对于招揽未成年人参与网络赌博的行为,既作为开设赌场罪情节严重的成立条件,又作为从重处罚情节;二是将无关因素纳入从重情节,如将他人行为导致的危害结果、拒不认罪、不能退赃退赔等与法益侵害性、人身危险性无关的因素作为从重依据。
(3)司法统一性层面
积极司法强调弹性适用标准,但缺乏统一判断依据,容易导致同案不同判。例如,指导性案例对所有权人以非法手段取回被第三人合法占有财物是否构成财产犯罪的结论不一致,在王某故意伤害案中认为不构成盗窃罪,而在李某波抢夺案认为与抢夺他人财物无本质区别,导致司法机关陷入两难困境。
2. 非理性积极刑事司法的成因分析
(1)预防性刑法观的增强。现代社会风险加剧,预防性刑法观主张积极犯罪化与一般预防,司法者为实现预防目的,倾向于扩张刑法适用,忽视对实害结果或具体危险的要求,导致犯罪化与重刑化倾向。
(2)积极司法定位的偏差。部分司法者将积极司法等同于个案正义优先,忽视了刑法规范的底线约束,以造法方式弥补处罚漏洞;或误将社会效果、政治效果凌驾于法律效果之上,过度考量民意、舆论等法外因素,引发越法判断的冲动。
(3)刑法规范的定性导向。我国刑法对多数罪名仅作定性规定,定量标准由司法确定。在缺乏明确的司法解释时,司法机关往往基于不同立场进行裁量,导致标准不一;此外,即使存在司法解释,也存在“回应性解释”降低入罪门槛的情况,如将灾害期间哄抬物价认定为非法经营罪,扩大了行为对象范围。
(四)第四部分
1. 罪刑法定原则的规范内核
罪刑法定原则的核心精神是有利于被告人,其本质是限制刑罚权、保障人权,包括以下两个方面:
(1)派生原则的价值导向。禁止类推解释与溯及既往,但允许有利于被告人的溯及既往;禁止处罚不当罚的行为,强调刑法谦抑性;明确性原则保障公民预测可能性,避免刑罚权恣意行使。
(2)严格解释的限定范围。罪刑法定原则要求的严格解释仅针对入罪条件,有利于被告人的解释可突破形式限制,但需符合刑法目的、基本原则与社会价值观,避免违背法理与公众认知。
2. 协调二者的具体路径
积极刑事司法的规范运行需在刑法框架内展开,具体包括定罪与量刑两个维度:
(1)定罪层面
第一,入罪解释不突破刑法条文可能的语义。刑法条文的语义并非固定不变,应采用客观解释立场,探求如今的规范性意义,但需以公众普遍接受为标准。例如,将网络空间纳入公共场所,将同性口交、肛交纳入卖淫范畴,均符合语义扩张的合理性,不违背罪刑法定原则。
第二,入罪解释需符合质与量的要求。《刑法》第13条但书规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,所有犯罪均需满足质与量的要求。司法者应结合社会发展水平、地区差异、文化背景等因素,判断行为的社会危害性,为违法与道德评价留下空间。
第三,出罪解释不违背立法目的。出罪的路径包括实质解释构成要件要素(如将无危害的枪支、假药等排除在犯罪之外)与适用《刑法》第13条的但书规定,核心是确保解释符合罪名的法益保护目的,避免任意出罪或放纵犯罪。
(2)量刑层面
第一,围绕刑罚目的解释量刑情节。现代刑法采用合并主义,量刑需兼顾报应正义与预防目的,既要与犯罪行为轻重均衡,又要考虑行为人的人身危险性程度。
第二,严守法定刑上下限约束。司法人员不得为追求个案效果突破法定刑幅度,没有《刑法》第63条第2款规定的特殊情形,不得超越法定刑从重或从宽处罚。